1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 ‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(이하 ‘특검법’이라 한다)은 제17대 대통령선거를 이틀 앞둔 2007. 12. 17. 국회 본회의에서 통과되어 2007. 12. 26. 국무회의에서 의결되었으며, 2007. 12. 28. 관보에 법률 제8824호로 공포되었다.
어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 법령조항을 대상으로 한 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다( 헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671).
한편 평등권 침해 주장을 보건대, 헌법재판소는 “헌법은 그 전문에서 ‘정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고’라고 규정하고, 제11조 제1항에 ‘모든 국민은 법앞에 평등하다’고 규정하여 기회균등 또는 평등의 원칙을 선언하고 있다.”고 판시함으로써( 헌재 1989. 1. 25. 88헌가7, 판례집 1, 1, 2), 평등원칙(평등권)은 곧 기회의 균등을 보장하는 것으로 평가하고 있다. 그런데 청구인도 인정하고 있듯이 위 특검법은 한나라당 대통령후보였던 이명박
다. 한편 청구인은 위 특검법이 이명박이라는 특정인을 대상으로 하는 법률로서 동인의 평등권과 인간 및 대통령 당선자로서의 존엄과 가치 등 불가침의 기본적 인권을 지나치게 침해한다고 주장한다. 살피건대
문제는 무엇보다도 입법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원 제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416; 헌재 2000. 6. 29. 99헌마289, 판례집 12-1, 913, 934).
가. ‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제2조, 제3조, 제6조 제6항ㆍ 제7항, 제10조, 제18조 제2항(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)에 대한 헌법소원이 기본권침해의 직접성 요건을 충족하는지 여부(적극) 나. 특별검사에 의한 수사대상을 특정인에 대한 특정 사건으로 한정한 이 사건 법률 제2조가 위 사건의 피고발인 또는 참고인이었던 청구인들의 평등권, 신체의 자유(불법적인 심문을 받지 않을 권리), 공정한 재판을 받을 권리를 침해하거나 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
(출처 : 헌법재판소 2008.1.10. 선고 2007헌마1468 전원재판부【한나라당대통령후보이명박의주가조작등범죄혐의의진상규명을위한특별검사의임명등에관한법률위헌확인】 [헌공제136호])
(출처 : 헌법재판소 2008.1.10. 선고 2007헌마1468 전원재판부【한나라당대통령후보이명박의주가조작등범죄혐의의진상규명을위한특별검사의임명등에관한법률위헌확인】 [헌공제136호])
(2) 처분적 법률의 성격을 가지는 이 사건 법률 제2조에 의한 차별적 규율은 위와 같이 정당화되므로 청구인들이 위 조항에 의하여 이 사건 법률에 의한 수사대상이 되어 심문을 받게 되더라도 그러한 심문을 가리켜 적법절차원칙 내지 과잉금지원칙에 위반되는 불법적인 심문, 즉 위헌적인 혹은 위법한 심문이라 할 수 없고, 따라서 이 사건 법률 제2조에 의하여 청구인들의 신체의 자유, 즉 불법적인 심문을 받지 않을 권리가 침해되었다고 볼 수 없다. (3) 이 사건 법률 제2조는 재판절차에 이르기 전 단계인 수사에 관련하여 특별검사의 수사대상 범위를 규정하고 있는 것이므로 재판절차에 직접 영향을 주는 규정이라고 할 수 없어 위 조항이 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없고, 이 사건 법률 제2조 제1호의 김경준의 주가조작 등 증권거래법 위반 사건이 이미 기소되어 재판이 진행중이라 하더라도 이미 기소된 사건에 관하여 특별검사에 의한 재수사를 받거나 재판에 관여된다는 이유만으로 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 수는 없다.
(출처 : 헌법재판소 2008.1.10. 선고 2007헌마1468 전원재판부【한나라당대통령후보이명박의주가조작등범죄혐의의진상규명을위한특별검사의임명등에관한법률위헌확인】 [헌공제136호])
【판결요지】 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 행위로서 그것은 정범의 실행에 대하여 물질적 방법이건, 정신적 방법이건, 직접적이건, 간접적이건 가리지 아니한다 할 것인바, 피고인들이 정범의 변호사법 위반행위(금 2억원을 제공받고 건축 사업허가를 받아 주려한 행위)를 하려한다는 정을 알면서 자금능력있는 자를 소개하고 교섭한 행위는 그 방조행위에 해당한다.
본건 방조범의 성립을 인정하고 있는 바, 원심이 인용한 제1심인정사실을 기록에 대조 검토하면 이는 정당한 것으로 수긍이 되고 위와 같은 사실관계하에서는 피고인들이 정범인 원심 공동피고인 1의 위 변호사법 위반행위를 하려한다는 정을 알면서, 원심 공동피고인 3을 소개하고 교섭하는 등 정범에 가담, 조력한것임이 명백하여 피고인들에게 본건 방조의 범의와 방조행위가 있었다 할 것이니 , 피고인들에 대하여 방조범의 성립을 인정한 원심판단은 정당하고 거기에 소론 채증법칙을 위반하여 증거능력없는 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이나 심리미진의 위법을 범하여 사실을 오인한 위법은 없다. 논지는 모두이유없다.
(출처 : 대법원 1982.9.14. 선고 80도2566 판결【변호사법위반】 [공1982.11.1.(691),917])
2. 방조죄의 법리오해의 점에 대하여 가). 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 주식의 입·출고 절차 등 주식의 관리에 관한 일체의 절차를 정확하게 알고 있는 증권회사의 중견직원인 피고인들이 제1심 공동피고인 에게 피해자의 주식을 인출하여 오면 관리하여 주겠다고 하고, 나아가서 부정한 방법으로 인출해 온 주식을 피고인들이 관리하는 증권계좌에 입고하여 관리운용하여 주었다면, 이러한 피고인들의 행위는 정범인 위 제1심 공동피고인의 일련의 부정한 주식 인출절차에 관련된 출고전표인 사문서의 위조, 동행사, 사기 등 상호 연관된 일련의 이 사건 범행 전부에 대하여 방조행위가 된다 고 하지 않을 수 없다. 이러한 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 방조죄에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
(출처 : 대법원 1995.9.29. 선고 95도456 판결【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기),특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령),사기,사문서위조,사문서위조행사】 [공1995.11.15.(1004),3652])
종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 실행행위를 한 경우에 성립하는 것이고( 당원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결 참조),
형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다 할 것인바( 당원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결 등 참조),
한편, 형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있는 것임은 소론이 지적하는 바와 같고( 당원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결), 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다고 할 것인바,
(출처 : 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상횡령(업무상횡령방조)·뇌물수수】 [공1996.10.15.(20),3069])
【판결요지】 [1] 대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하여 정부의 중요정책을 수립·추진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고, 대형건설 사업 및 국토개발에 관한 정책, 통화, 금융, 조세에 관한 정책 및 기업활동에 관한 정책 등 각종 재정·경제 정책의 수립 및 시행을 최종 결정하며, 소관 행정 각 부의 장들에게 위임된 사업자 선정, 신규사업의 인·허가, 금융지원, 세무조사 등 구체적 사항에 대하여 직접 또는 간접적인 권한을 행사함으로써 기업체들의 활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있고, 국책사업의 사업자 선정도 역시 대통령의 직무범위에 속하거나 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위이므로 이에 관하여 대통령에게 금품을 공여하면 바로 뇌물공여죄가 성립하고, 대통령이 실제로 영향력을 행사하였는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 또한 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 뇌물성을 인정하는 데에는 특별히 의무위반행위의 유무나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없는 것이므로, 뇌물은 대통령의 직무에 관하여 공여되거나 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요가 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다.
[3] 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론이고 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 그 실행행위에 나아갔다면 성립한다.
(1) 상고이유로 주장하는 바의 요지는 종범인 피고인에 대한 공소사실과 범죄사실을 기재함에 있어서 정범인 위 노태우의 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실을 기재하지 아니하여 피고인에 대한 공소사실과 범죄사실에 기재된 행위 자체가 범죄행위(방조행위)가 성립될 수 없다는 것이나, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 공소사실과 범죄사실에는 다른 피고인에 대한 공소사실과 범죄사실의 기재를 인용하여 그 정범의 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실을 기재하고 있음이 분명하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 형사소송법 제323조 제1항에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. (2) 그 주장하는 바의 요지는 피고인이 위 전두환, 노태우가 기업인들로부터 뇌물을 수수하기 전에 그 면담을 주선한 것으로서, 정범이 실행행위에 나아가기 전에 방조하였을 뿐이므로 피고인을 수뢰죄의 종범으로 처벌할 수 없다는 것이나, 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론이고 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 그 실행행위에 나아갔다면 성립하는 것이므로( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결, 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등), 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 종범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
(출처 : 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물·뇌물방조·알선수재)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(저축관련부당행위)·뇌물공여·업무방해】 [집45(1)형,927;공1997.5.1.(33),1354])
나아가 그가 과연 금융자산의 실질적인 권리자인지의 여부를 조사·확인할 것까지는 없다고 할 것이다.
【판결요지】 [1] 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다.
(1) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며( 대법원 1999. 1. 29. 선고 98도4031 판결 참조), 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다고 할 것이다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 참조). (2) 이러한 법리를 전제로 하여 피고인에게 방조의 고의와 함께 정범의 고의가 있었는지 여부에 관하여 보건대, 먼저 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(출처 : 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)·관세법위반】 [공2005.6.1.(227),887])
한편, 매입한 금괴의 행방, 처리내역 등은 비밀에 붙여오는 등 극히 비정상적인 행태를 보여 왔다고 할 것인바, 이러한 사정만으로도 피고인은 공소외 2 주식회사에 근무하는 동안 공소외 1이 수출제품용 원재료로 구입한 금괴를 이용하여 불법적인 거래를 하고 있을지도 모른다고 의심하였을 것임을 경험칙상 넉넉히 추단할 수 있다.
미필적으로나마 인식 또는 예견하였다고 보는 것이 합리적인 증거판단이라고 할 것이다. (4) 한편, 피고인의 위와 같은 행위는 정범인 공소외 1의 관세부정환급 범행의 실행을 직접적으로 용이하게 하는 것이므로, 피고인에게 방조의 고의가 있었음은 명백하다.
이들의 관점으로부터 당해 표현물을 전체로서 보았을 때 주로 그 표현물을 보는 사람들의 호색적 흥미를 돋우느냐의 여부 등 여러 점을 고려하여야 하며, 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결, 1997. 8. 27. 선고 97도937 판결, 2000. 10. 27. 선고 98도679 판결 등 참조).
(출처 : 대법원 2006.4.28. 선고 2003도4128 판결【전기통신기본법위반(인정된죄명:전기통신기본법위반방조)】 [공2006.6.1.(251),997])
형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이고( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 등 참조), 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결, 1997. 3. 14. 선고 96도1639 판결, 2003. 12. 12. 선고 2003도5207 판결, 2005. 7. 22. 선고 2005도3034 판결 등 참조).
(출처 : 대법원 2006.4.28. 선고 2003도4128 판결【전기통신기본법위반(인정된죄명:전기통신기본법위반방조)】 [공2006.6.1.(251),997])
가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 방조에 관하여 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 등 참조).
(출처 : 대법원 2007.4.27. 선고 2007도1303 판결【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사문서위조·위조사문서행사·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조·배임수재·배임증재】 [공보불게재])
주식회사의 법인 인감증명서를 피고인 1에게 교부하여 준 행위는 정범인 피고인 1에게 범행의 결의를 강화하도록 하고 그의 대출금편취 범행을 용이하게 하여 이를 방조한 행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 사기방조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
(출처 : 대법원 2007.4.27. 선고 2007도1303 판결【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사문서위조·위조사문서행사·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조·배임수재·배임증재】 [공보불게재])
지점 내에 자신의 개인 비서를 두고 배타적으로 사용할 수 있는 사무실을 제공하면서 귀빈실(VIP ROOM)이라는 명칭 표시를 그대로 두고 또한 피고의 내부 직위로 오인할 만한 ‘실장’ 직함으로 피고의 직원들이 소외인을 호칭하도록 방치한 것은 위와 같은 주의의무를 다하지 못한 과실에 해당한다고 보고, 나아가 이러한 과실과 소외인이 위 사무실에서 마치 자신이 피고 청주지점의 ‘실장’ 직위에 있는 직원이라고 기망하여 원고들로부터 투자금을 편취한 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해와 사이에 상당인과관계가 있다고 보아 피고에게 과실에 기한 방조로 인한 사용자책임을 인정한 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 이유모순 내지 과실에 기한 방조로 인한 불법행위책임에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
(출처 : 대법원 2007.5.10. 선고 2005다55299 판결【손해배상(기)】 [공2007.6.15.(276),847])
유가증권의 매매나 위탁매매, 그 중개 또는 대리와 관련한 업무를 주된 사업으로 수행하고 있는 증권회사의 경우 그 주된 업무가 객장을 방문한 고객들과 직원들 간의 상담에 의하여 이루어지는 만큼 그 지점장으로서는 직원들과 객장을 관리·감독할 의무가 있고, 거기에는 객장 내에서 그 지점의 영업으로 오인될 수 있는 부정한 증권거래에 의한 불법행위가 발생하지 않도록 방지하여야 할 주의의무도 포함된다.
(출처 : 대법원 2007.5.10. 선고 2005다55299 판결【손해배상(기)】 [공2007.6.15.(276),847])
대법원 2007.05.10 선고 2005다55299 판결 【손해배상(기)】 [공2007.6.15.(276),847]
[ 1 ] 민법 제760조 제3항의 방조의 의미 및 과실에 의한 불법행위의 방조의 가부 ( 적극 ) [ 2 ] 증권회사 지점장이 부담하는 직원들과 객장에 대한 관리·감독의무의 내용 [ 3 ] 증권회사 지점장이 고객에 불과한 사람에게 사무실을 제공하면서 ‘ 실장’ 직함으로 호칭되도록 방치한 행위와 그가 위 지점의 직원이라고 기망하여 투자금을 편취한 불법행위로 고객들이 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있으므로 증권회사측에 과실에 의한 방조로 인한 사용자책임을 인정한 사례
2. 과실의 방조행위의 성립 여부 등에 대하여 민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 부담시키고 있는바, 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 이러한 불법행위의 방조는 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다 ( 대법원 1998. 12. 23. 선고 98다31264 판결 참조).
(출처 : 대법원 2007.6.14. 선고 2005다32999 판결【약정금】 [공2007.7.15.(278),1045])
공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자의 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수는 없는 것이고( 대법원 1998. 10. 20. 선고 98다31691 판결, 2001. 9. 7. 선고 99다70365 판결 등 참조),
(출처 : 대법원 2007.6.14. 선고 2005다32999 판결【약정금】 [공2007.7.15.(278),1045])
수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위에 있어서는 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있기만 하면 되며, 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 공동불법행위가 성립한다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다47014, 47021, 47038 판결 등 참조). 한편, 같은 법조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 부담시키고 있는바, 여기에서 방조라 함은 불법행위를 가능하게 하거나 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 가능하게 하거나 용이하게 하는 경우도 포함하고 과실에 의한 방조도 가능하며, 이 경우의 과실이란 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다 ( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다53558, 2003다53565, 2003다53572 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다35850 판결 등 참조).
(출처 : 대법원 2007.6.14. 선고 2006다78329 판결【위탁대금반환】 [공보불게재])
제일. 서 설 제이. 신분범과 공동정범 1. 진정신분범과 공동정범 2. 불진정신분범과 공동정범 제삼. 신분범과 교사방조범 제사. 불진정신분범의 공범에 대한 과형 제오. 상습범과 공범 제육. 불진정신분범에 있어서 교사 방조자는 신분이 있고 정범에는 신분이 없는 경우 제칠. 정범에 위법조각사유가 있을 경우와 그의 공범 제팔. 정범에 책임조각사유 및 감경사유가 있을 경우와 그의 공범 1. 정범에 책임조각사유가 있을 경우 2. 정범에 책임감경사유가 있는 경우 제구. 정범에 인적처벌조각사유가 있는 경우와 그 공범 1. 친족상도와 공범 2. 범인은익 및 증거인멸의 친족간의 특례와 공범 제십. 결 어 참 고 문 헌
【판결요지】 【참조조문】 【사건의 개요】 1. 공소사실의 요지 2. 1심 및 원심의 판단 3. 상고이유 【 해 설】 1. 일본의 논의 가. 실행 착수 전의 이탈 나. 실행 착수 후의 이탈 다. 판례의 경향 2. 우리의 학설 및 대법원판례의 검토 가. 학 설 나. 대법원판례 검토 3. 이 사건의 검토 가. 범행일시에 관한 원심의 인정사실 나. (주) 유광벤처신용조합의 설립 및 구조 다. 이 사건 편취금의 편취일자 등 라. 결 론 마. 실행 착수 전에 공범관계에서 이탈하였다고 볼 수 있는지 여부 바. 실행 착수 후의 공범의 해소라고 볼 수 있는지 여부 【이 판결의 의의】
2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 어떠한 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이므로 수인 사이에 순차로 의사의 결합이 이루어졌다면 비록 수인 전체 사이에 어떤 모의과정은 없었다고 하더라도 공범관계의 성립에는 아무런 장애가 있을 수 없으며( 당원 1985.11.12. 선고 85도2002 판결 참조) 위와 같이 공모한 후 공범자 중 일부의 자가 설사 범죄실행에 직접 가담하지 아니하였다 하더라도 다른 공범자가 분담 실행한 행위에 대하여 공동정범의 책임이 있다 할 것인즉( 당원 1984.2.14. 선고 83도3120 판결 참조)
(출처 : 대법원 1987.9.8. 선고 87도1507 판결【공문서위조,공문서위조행사,사문서위조행사,공정증서원본불실기재행사,공정증서원본불실기재,사문서위조,특정범죄가중처벌등에관한법률위반】 [공1987.11.1.(811),1605])
【판결요지】 피고인이 공범들과 다단계금융판매조직에 의한 사기범행을 공모하고 피해자들을 기망하여 그들로부터 투자금명목으로 피해금원의 대부분을 편취한 단계에서 위 조직의 관리이사직을 사임한 경우, 피고인의 사임 이후 피해자들이 납입한 나머지 투자금명목의 편취금원도 같은 기망상태가 계속된 가운데 같은 공범들에 의하여 같은 방법으로 수수됨으로써 피해자별로 포괄일죄의 관계에 있으므로 이에 대하여도 피고인은 공범으로서의 책임을 부담한다.
(출처 : 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도513 판결【사기】 [공2002.10.15.(164),2369])
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