http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?kind=AA&serial=48218&page=1
2009도4106 판결.
피해자 진술이 유일한 증거일 경우 처벌할 수 없다면, 별다른 목격자가 없는 범죄-특히 강간죄/강제추행죄-는 어떻게 되는 건가?
판례를 읽어보지 못해 잘라 말할 수 없는데, 이걸 일반화 시킬 수 있는 판례인지는 의문이다. 이 사건의 경우 4만원 가운데 1만원이 없어졌다는 피해자 진술이 미덥지 못해-4만원이 있는데 다 들고가지 않고 굳이 1만원만 가져갈 이유는 없으니- 내려진 판결로 볼 수도 있지 않을까?

어쩌면 액수도 작고 피고인 나이도 많으니 봐주려고 그랬는지도 모르겠다- 절도기수를 절도미수로 인정해 감경하려고.

갑갑해서 궁시렁거려본 글인데, 500분이 넘게 찾아와 주셨군요. 읽어보시면 아시겠지만, 별로 읽어볼만한 글은 아닙니다.

방송법 재투표에 대해 궁금하신 것이 있으시다면,
http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?kind=AF&serial=48257&page=1
http://news.chosun.com/site/data/html_dir/2009/07/25/2009072500054.html
이 글을 읽어보시면 될 겁니다. 저도 나름의 생각이 있긴 합니다만[마침 헌법학자 의견 가운데 제 생각과 같은 것도 있군요], 누구에게 말해줄만한 수준이 못 됩니다.
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미디어법 재투표와 관련해서 말이 많다. 인터넷을 보니, 법률가나 법대생들이 쓴 글도 많이 보인다.

그런데 말이다.. 일사부재의가 헌법학에서 중요한 개념이긴 한데, 솔직히 지금까지 크게 쟁점이 되었던 적은 없다.
그러다보니 헌법책에서도 간단하게 다루고 넘어가는 일이 많다-일사부재의를 한 쪽 넘게 다룬 헌법 기본서가 있을까 싶다.

예전에 관습헌법으로 말이 많았던 때와 비슷하다. 그때까지 헌법 책에 관습헌법은 끽해야 한 두줄 나왔을까? 헌재판결 나오기 전 어느 특강에서, 어느 교수가 법원으로 관습헌법을 얘기했을 때도, 저게 과연 문제가 될까 싶었다. 노무현이 관습헌법을 처음 듣는 이론이라고 했을 때도, '저러면 안되지' 하면서도, 솔직히 이해는 갔다. 70년대에 공부해서 판사되었다가 정치판 뛰어든 사람이면 모를 수 있겠구나 싶었으니까. 그러다가 헌재 판결이 나오자, 참 많이도 떠들어댔지.

한마디로, 대학원이나 사법연수원은 몰라도, 미디어법 재투표와 관련해서 법대생/졸업자 수준에서 할 수 있는 이야기는 뻔하다는 말이다. 그런데... 내가 관련 자료를 찾아볼 입장이 못 되서 잘라 말할 수는 없는데, 실무계나 법학계에서도 일사부재의를 깊이 있게 다룬 글이 있을까 싶다[다 쓰고 나서, 헌재와 대법원에서 일사부재의로 검색해봤다. 헌재는 한건 있는데 별 상관없는 것. 대법원에서는 일본학자가 다룬 논문 하나 있고, 국내학자 논문 가운데 목차에 일사부재의가 들어가는 것이 셋인데, 일본학자 것은 몰라도 국내학자 논문은 일사부재의가 논문의 주제는 아니다. 한국교육학술정보원에서 검색해보니 일사부재의를 다룬 일본 책이 한권 있다. 국회도서관에서 검색해봤는데 논문은 없다. 단행본 가운데 일사부재의가 들어간 것은 있는데, 얼마나 다룬 것인지는 모르겠다]한두편 있다 한들, 그걸 가지고 학계/실무계에서 활발한 논의가 있었을지?

그래서 요즘 법대생들이 써대는 글을 보면 갑갑하다. 어디서 그렇게 많은 지식들을 갈무리해둔 건지...
솔직히 얼마 안되는 지식, 그 가운데서도 내 말빨 세울 만한 것만 가려내서 써대면 뻔하다. 서로가 어느 정도 아는 지 서로가 뻔히 아는데, 저러면서 속으론 찜찜하지 않을까 싶기도 하고. 논쟁을 지켜보니 아니나 다를까, 덧글 몇번 오가더니 바로 말싸움으로 되더군. 아는 수준 비슷한 사람들끼리 붙으면 저럴 수 밖에 없지. 뭐 나도 그랬으니까 할말 없다만.

법조인/법학자들의 글을 보면 더 하다. 애들은 몰라서 저런다고나 하지, 나이 먹을 만큼 먹고도 자신이 지지하는 입장에 유리한 소리만 하는 걸 보면........물론 기자가 쓰고 싶은 말만 쏙 뽑아내서 그리 된 거라면 이야긴 다르지만.
어떤 율사출신 정치인이 쓴 글은 처음 두어줄 읽다가 말았다. 일사부재의란 개념이 왜 생긴 것인지부터를 제멋대로 바꿔버리는 걸 보니 할말이 없어지더군.

어느 분야를 전공했다면, 그 분야의 전문가로 행세한다면, 일반인에게 글을 쓸 때는 답안작성하듯 해야하지 않을까? '이러저러해서 문제가 되는데, 찬성론은 이걸 근거로 하고, 반대론은 저걸 근거로 한다. 내 생각은 이러저러해서 이게 맞다.'
말 안되는 소리 하는 건 제쳐두고라도, 내 주장에 안맞는 것은 싸그리 무시해버리고 내 말빨 세울만한 것만 쏙 빼서 그 것만 떠들어대는 건 일반인을 속이는 것 아닐까? 물론 그게 거짓말은 아니다. 하지만 그건 거짓말이나 다름 없는 선동질이다. 얼마나 많은 사람들이 거기 낚여서 어떤 싸움을 할지 뻔히 보이지 않는가.

대학 다닐 때 인권변호사들을 정말 존경했다. 그 뒤 보수적으로 되면서도, 나와 다른 길을 가려는 사람들이지만 인정해줘야 하는 분들이라 생각했다. 그러다가 그 분들이 자랑스레 쓴 글들을 읽으면서 이건 아닌데 싶었던 적이 많았고, 결국 존경은 거두게 되었다. 지금도 그렇다. 다른 게 있다면 갑갑하다고나 할까. 나 자신도 그래왔고, 싸움의 당사자가 된다면 또 저럴 것이라는 걸 뒤늦게 깨달았으니.


나중에 뒤늦게 덧붙인다. 사람들이 낚이는 것과 관련해, 언젠가는 써두고 싶었던 것이 있어서.
{예전에 어느 인권변호사가 쓴 글을 읽었다. 어느 사업체에서 노동쟁의가 일어났는데 노동자들이 구속되어, 노조에서 도움을 요청하더란다. 가보니 구속된 노동자들이 많이 흔들리고 있더라나. 변호인으로 접견해서, 당신을 구속시킨 법이 악법으로 위헌무효라 강력히 설득했고, 힘을 얻은 노동자들은 다시 단결해 투쟁을 계속했단다.

내 생각엔 그 법을 위헌이라 보기 힘든 데, 이건 제쳐둔다. 변호사로서 노동자를 위해 일하고 싶은 것, 투쟁을 독려하는 것 다 좋다[비꼬는 게 아니다].하지만 법전 한번 구경 못해본 노동자는 저 말을 어떻게 받아들였을까? 변호사가 위헌무효니 괜찮을 거라 해서 믿었는데 나중에 유죄판결 받은 노동자에겐 뭐라고 할건가? 법원과 헌재의 보수성을 통렬히 질타하면 되는건가?

누가 뭐래도, 구속된 노동자는 인생의 기로에 서있다. 그 때 투쟁을 독려할 수 있다. 하지만 노조지도부가 아니라 변호사라면, 이 때 투쟁으로 부담해야 할 위험도 설명해줘야 하는 게 아닐까? 변호사라면, 투쟁설득과 함께 '당신이 지금 무슨 죄로 구속되었는데, 유죄판결이 나올 가능성이 높고, 이때 형량은 대개 얼마 쯤 나온다. 나는 이 법이 위헌이라 본다. 위헌법률심판제청신청을 하자. 그런데 헌재가 이걸 위헌이라 볼 가능성은 낮다'는 말은 꼭 해줘야 하는것 아닌가? 이런 말을 빼고 변호사로서 저 법은 위헌무효라는 소리만 하는 것은, 그 사람을 속이는 것 아닐까?}--이 부분 지운다. 다시 읽어보니 내가 기억하던 내용과 달랐다.
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뒤늦게 다시 덧붙인다.
언론보도/ 법대생이나 졸업자들이 책에서 읽어보지도 못한[내가 아니라 그들이] 이야기로 아는 척-결국은 자기 생각 떠벌리는 것 아닌가-하다가 서로 비아냥대고 싸우는 것 보고 기분이 잡쳐서 쓴 글이었다.
그런데 좀 진정하고 생각해보니, 나도 나와 생각이 다른 사람들에 대한 미움 때문에 더 짜증이 났던 것이다. 나는 틀렸다고 생각하지만, 저쪽 생각도 나름 근거가 있는[또는 그렇게 생각하는데 과실이 없는]것이겠지.-->고친다. 근거가 있다. 없는 게 아니다. 위에 조선일보 기사의 박주선의원 의견을 보면.
걔들 떠드는 것 보고 '까고 있네'하고 나서 보니, 나도 그 꼴인 셈이다. 그저 갑갑하다. 앞으로는 될 수 있으면 입 다물고 있어야겠다.

또 덧붙인다.
내 나름대로 봤을 때, 혀를 차게 만드는[물론 내가 그 나이땐 어땠나 생각해보면 머쓱해지지만] 법대생 블로그가 있는가 하면, 나보다 어리지만 네가 나보다 낫구나 싶은 법대생/졸업자 블로그도 있다. 그런데.....이 친구들이 하나같이 나와 의견이 반대다. 나로서는 너무 당연하게 일사부재의 적용될 일이 아니라 보았고, 다시 일사부재의의 제도적 의의를 생각해봐도 이 건은 일사부재의가 적용될 사안이 아니라 보았는데, 이친구들은 너무 당연하게 일사부재의 적용된다[여기까진 흥분해서 썼다치더라도], 다시 생각을 가다듬은 뒤에도 일사부재의 적용된다는 결론을 내고 있다.

그냥 정치적 입장 때문에 우김질을 하는 글이야 그냥 그러려니 하고 넘어가는데, 생각을 가다듬은 글을 읽어보니 나로서는 읽어본 적이 없는 이야기를 하고 있다. 내가 가진 헌법책들이 정종섭교수 책을 빼면 다 오래된 것이라 그런지, 내가 보지 못한 학원강사들의 책에 인용된 논문을 본 것인지 모르겠다.--확인해 보니, 내가 잘못 안 것이 아니다.

그런데, 이번 사태가 터지기 전에 비슷한 사례가 시험문제로 나왔다면, 저들은 지금처럼 썼을까? 만약 재적과반수에서 하나 모자란 국회의원들이 모여서 전원찬성으로 어떤 결의[물론 마음에 안드는]를 했는데 일사부재의는 문제되지 않았다면, 그걸 부결된 것이라 주장했을까, 아니면 무효라 주장했을까? 나는 지금과 같이 같이 생각할 것이다. 지금까지 달리 생각해 본 적이 없기 때문이다.
누가 옳은 지는 모르겠으나, 보수-진보간에 대화와 타협이 되긴 될까? 글렀다는 생각이 든다. 그러면 이제 남은 것은?-----이 단락은 취소한다. 생각이 바뀔 수도 있으니까. 밑의 1을 쓰다보니, 저들이 그럴 수 있고, 그게 틀린 건 아니란 걸 알게되었다. 정치적 기호때문이 아니라, 법적추론을 하다보니 결론이 바뀌는 건 당연한 것이고, 저들도 그랬을 수 있다는 말이다.

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미처 생각치 못했던 중요한 쟁점들이 떠올랐다.
1 일사부재의의 위반효과는 뭘까[일사부재의가 문제될 사안이 아니라보지만, 문득 생각났다]? 일사부재의가 다뤄지지 않은 책은 없지만, 그 효과가 어떠한지를 기술한 것은 본 적이 없다.
일사부재의가 기본적으로 법적안정성과 소수파의 의사방해를 막기위한 것이라면, 이는 이미 부결된 안건이 다시 상정되는 것 자체를 막는 개념일 것이다. 하지만 어떤 이유에선가[지금처럼 일사부재의 적용여부가 다투어지는 상황이라던지] 한번 부결된 의안이 다시 상정되어 가결되었다면[부결되었다면 문제되지 않는다] 그 결의의 효력은 어떠할까?

지금 방송법재투표가 일사부재의에 위반된 것이라고 주장하는 사람들은 일사부재의에 위반한 결의는 무효라는 것을 전제로 한 듯하다. 일사부재의에 반하지 않는다고 주장하는 사람들도 이에 대해 별다른 이견을 내놓지 않는 듯 하다. 그런데 그렇게 봐야할까?

일사부재의의 위반효과는 일사부재의의 의의를 생각해서 결정해야 할 것이다. 일사부재의 위반은 결의의 내용적 하자라기보다는 단순한 절차상의 하자이다. 그 절차상의 하자라는 것도 민주주의나 대의제와 관련한 본질적 하자라 보기 힘들다.
소수파 의사방해의 측면에서 보면 당연한 것이고, 법적안정성의 측면에서 봐도 그다지 큰 문제는 아닌 듯 싶다. 일사부재의의 엄격한 적용에 따른 부작용을 우려해 인정되는 예외들과, 회기만 바뀌면 얼마든지 다시 의결할 수 있음-심지어 기간제한도 없다. 말 그대로, 필요하다면 바로 다음날 다시 국회 열어서 의결하는 것도 아무 문제되지 않는다-을 생각하면.
그렇다면 일사부재의에 위반된 결의가 그 절차적 정당성을 상실한 것이라고 보기엔 힘들지 않을까[내용적 정당성은 처음부터 별개의 문제이다]?
따라서 일사부재의에 위반된 결의도, 별개의 문제가 없다면, 그 효력을 부정하긴 힘들지 않을까?

솔직히, 지금까지 단 한번도 이렇게 생각해본 적 없다. 저들이 방송법재투표가 일사부재의 위반으로 무효라 주장해왔어도 그에 의문을 품어본 적조차 없다. 아마 이번 사안이 일사부재의 위반이라고 주장하는 사람들은 너무도 당연하게 생각했던 것을 딴지건다 생각할 것이다. 그들이 이 걸 보고 -위에서 쓴 것처럼- '너 이전에도 이렇게 생각했냐?'라 해도 할말은 없지만... 지금의 내 생각은 이렇다.


2 대리투표문제와 관련해-'사자'투표의 허부
어차피 이번 사안의 핵심은 대리투표문제다. 개인적으로, 헌재는 일사부재의는 적용사안이 아니라 문제되지 않지만 대리투표를 이유로 민주당의 손을 들어줄 것이라 생각한다. 그리고 그것이 옳다고 생각한다.
그런데, 대리투표 문제가 나오면 문제가 될 법한 것이 하나 떠올랐다.

다른 국회의원 자리에 가서 무단으로, 그러니까 해당의원의 의사에 반해서 멋대로 투표했다면 그건 당연히 무효다.

그런데 같은 당 소속 국회의원이 해당 의원의 추정적 의사에 따라 한 것이라면 이야기가 조금 복잡해진다.
해당 국회의원이 의사결정을 이미 한 상태에서 그 표시만을 명시적/묵시적으로 위임했기에 유효하다고 주장할 여지가 있게 되기 때문이다. 의장석에 가서 몸싸움 하는 동안 자기의 투표는 당소속의원에게 명시적/묵시적으로 위임한 것이고, 이는 -민총에서 나오는 대리와 사자의 구별을 원용한다면- 대리가 아니라 사자에 불과하니 괜찮다고 주장할 수 있다는 말이다.
이 주장을 한다면, 아마도 국회의장이 본회의 진행중에 투표하기 위해 의장석에서 직접 기표한 뒤 용지를 접어 국회사무처 직원을 시켜 투표함에 넣은 행동을 유효하다고 본 헌재판결을 인용할 것이다.

하지만 이런 주장은 타당하지 않을 것이다.
고도의 정치적 판단 어쩌구 일신전속적 저쩌구 하는 소리는 제쳐두고, 저러한 투표행위의 위임이 일반적으로 인정된다면, 헌법과 법률의 각종 의사정족수와 의결정족수 규정이 무의미해지기 때문이다. 극단적으로, 각 당 소속의원 하나씩만 나와서 모든 걸 끝낼 수도 있게되니까.
물론 국회의장의 저 사안을 가지고, '대신 투표함에 넣어주는 것과 대신 손가락으로 눌러만주는 게 뭐가 다르냐'고 한다면 궁색해지는데...... 국회의장이 의사진행하면서 저런 것은 의사/의결정족수 규정을 무의미하게 할 우려가 없다.

3 대리투표가 허용될 수 없는 것이 결의의 효력에 어느 정도 영향을 미칠 것인가는 지켜봐야겠지. 규모를 막론하고 대리투표의 존재만으로 결의가 무효가 될 것인지, 표결 결과에 영향을 미칠 수 있는 지에 따라 결정되는 지는 헌재의 판단을 봐야할 것이다. 한두표만 그런 게 있었다면 몰라도, 이번처럼 대규모로 이뤄진 것이라면, 표결결과에 영향을 미치지 못했다 하더라도[이 건에서 표결결과에 영향을 미쳤는지는 사실관계 확정의 문제겠지] 의결이 무효라 봐야하지 않을까?
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헌재의 판시
http://www.ccourt.go.kr/home/main/xml/month_view.jsp?mainseq=91&seq=1

다수의견이 일사부재의 위반이라고 본 게 뜻밖. 4명이 나처럼 생각했지만. 정족수는 성립요건 또는 효력요건이니[허영/정종섭], 성립/효력요건을 갖추지 못한 결의는 불성립/무효라 생각했는데...대법원에서 한 민법상 사단법인의 결의에 대한 판시가 [사안이 완전히 다르긴 하지만, 법의 일반원리에 가까운 것이라] 참고가 될 수 있을 것이라 생각했는데, 아무튼 다수의견은 달랐다.

그나저나 일사부재의 위반효과와 사자투표의 허부는 나만의 뇌내망상이었나보다. 아무도 주장하지 않은 듯 하니.

http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?kind=AB&serial=49660&page=1
일사부재의가 내생각보다 큰 의미를 가지고 있나보다. 왜일까?

남북관계 발전에 관한 법률
제1조 (목적) 이 법은 「대한민국헌법」이 정한 평화적 통일을 구현하기 위하여 남한과 북한의 기본적인 관계와 남북관계의 발전에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제3조 (남한과 북한의 관계)
①남한과 북한의 관계는 국가간의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계이다.
②남한과 북한간의 거래는 국가간의 거래가 아닌 민족내부의 거래로 본다.

1조를 가지고, 이법을 남북관계에 관한 일반법이라 볼 수 있을 듯.
3조에 의해 북한의 국가성을 부인.
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남북교류협력에 관한 법률
제1조 (목적) 이 법은 군사분계선 이남지역(이하 "남한"이라 한다)과 그 이북지역(이하 "북한"이라 한다)간의 상호교류와 협력을 촉진하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 한반도의 평화와 통일에 기여함을 목적으로 한다. <개정 2005.5.31>

제12조 (교역당사자 등)
①교역(북한과 제3국간에 물품의 중계무역을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 있는 자는 국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ정부투자기관ㆍ「대외무역법」에 의한 무역을 하는 자 또는 통일부장관이 협의회의 의결을 거쳐 필요하다고 인정하는 자(이하 "교역당사자"라 한다)로 한다.
②남한과 북한간의 거래는 국가간의 거래가 아닌 민족내부의 거래로 본다. [전문개정 2005.5.31]

제26조 (다른 법률의 준용)
①교역에 관하여 이 법에 특별히 규정되지 아니한 사항에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 대외무역법등 무역에 관한 법률을 준용한다.
②물품의 반출ㆍ반입에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 조세의 부과ㆍ징수ㆍ감면 및 환급등에 관한 법률을 준용한다. 다만, 원산지가 북한인 물품의 반입에 있어서는 관세법에 의한 과세규정 및 다른 법률에 의한 수입부과금에 관한 규정은 이를 준용하지 아니한다. <개정 1997.12.13, 2005.5.31>
③남한과 북한간의 투자, 물품의 반출ㆍ반입 기타 경제에 관한 협력사업 및 이에 수반되는 거래에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 다음 각호의 법률을 준용한다. <개정 1997.12.13, 1998.9.16, 2005.5.31>
1. 「외국환거래법」2. 외국인투자촉진법3. 한국수출입은행법4. 수출보험법5. 대외경제협력기금법6. 법인세법7. 소득세법8. 「조세특례제한법」9. 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법10. 기타 대통령령이 정하는 법률
④제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 다른 법률을 준용함에 있어서는 대통령령으로 그에 대한 특례를 정할 수 있다.

1조의 정의내용은 북한의 국가성을 부인한 것으로 새길 수 있을 듯. 12조 2항을 보면, 북한의 국가성을 부인. 따라서 26조 3항에서 다른 법률을 준용할 필요가 생김.
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세계무역기구협정의 이행에 관한 특별법
제5조 (민족내부거래) 남북한 간의 거래는 민족내부거래로서 협정에 따른 국가 간의 거래로 보지 아니한다. [전문개정 2007.12.14]
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國家保安法 違憲訴願 (1997.1.16. 92헌바6ㆍ26, 93헌바34ㆍ35ㆍ36(병합) 전원재판부
청구인들의 주장과 같이 비록 남ㆍ북한이 유엔(U.N)에 동시가입하였다고 하더라도, 이는 “유엔헌장”이라는 다변조약(多邊條約)에의 가입을 의미하는 것으로서 유엔헌장 제4조 제1항의 해석상 신규가맹국이 “유엔(U.N)”이라는 국제기구에 의하여 국가로 승인받는 효
과가 발생하는 것은 별론으로 하고, 그것만으로 곧 다른 가맹국과의 관계에 있어서도 당연히 상호간에 국가승인이 있었다고는 볼 수 없다는 것이 현실 국제정치상의 관례이고 국제법상의 통설적인 입장이다.

또 소위 남북합의서는 남북관계를 “나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계”(전문 참조)임을 전제로 하여 이루어진 합의문서인바, 이는 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합의로서 남북당국의 성의있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하다.

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사건명 : 북한주민접촉신청불허처분취소 대법원, 1999.7.23, 98두14525
남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서는 남북관계가 '나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계'임을 전제로, 조국의 평화적 통일을 이룩해야 할 공동의 정치적 책무를 지는 남북한 당국이 특수관계인 남북관계에 관하여 채택한 합의문서로서, 남북한 당국이 각기 정치적인 책임을 지고 상호간에 그 성의 있는 이행을 약속한 것이기는 하나 법적 구속력이 있는 것은 아니어서 이를 국가 간의 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 국내법과 동일한 효력이 인정되는 것도 아니다.
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1허영교수책에, 독일 헌재가 외교관계가 수립된 상황에서도 몇몇 분야에서는 국가성을 부인했다고 썼던가?
2 남북간 거래에는 무관세등 이런저런 혜택이 있다. 만약 북한의 국가성을 인정한다면, 최혜국대우원칙에 따라 모든 국가가 동일한 대우를 요구할 수 있게 된다-예전에 정회철 헌법에서 보았던 내용인가?
3 지금은 개성공단이 엎어질 듯 하지만, 장기적으로는 개성/신의주/나진선봉 등 많은 곳에 우리가 투자해야하고, 이때 생산되는 물품은 한국산으로 인정될 필요가 있을 것이다. 북한과 다른 국가와의 관계가 정상화된다면 그 필요성이 사라질 수도 있겠지만, 외국소비자의 선호도 등을 감안하면 계속 한국산으로 주장할 필요가 있을 것이다. 이때 북한의 국가성을 인정한다면, 한국산으로 주장할 근거가 없지 않을까?- 내 생각
4북한의 붕괴등 긴급상황시 우리 헌법 규정을 근거로 북쪽이 우리 땅이라 할 수는 없을 것이다. 그러나 국가성을 부인하다가 긍정해버리는 것은 중국등 상대 국가에 좋은 공격논거가 될 것이다. -내생각

http://kastlerock.egloos.com/5020434 이 글에 덧글을 달았는데, 내 덧글을 보고 羅睺星님께서 비범죄화와 합법화를 구별할 이유가 없지 않냐는 말씀을 하셨다. 그때 몇가지 생각이 들긴 했는데, 가닥이 안잡혀서 그냥 넘어갔다. 그러다가 다른 곳에서 성매매 비범죄화는 합법화가 아니라는 글을 보고, 저 일이 다시 떠올라 이것저것 생각해 보게 되었다. 비범죄화는 합법화[그러니까 법질서의 승인]일까?

[박상기/손동권/이순래 교수의 형사정책 책에는 비범죄화가 범죄행위에 대한 사회적 동의는 아니란 점을 강조했는데, 그밖에 이와 관련한 기술이 있는 책은 못찾았다]

먼저 비범죄화는 사실상 비범죄화도 포함하니 비범죄화=합법화라 볼 수는 없겠지. 그런데 이건 좀 우김질이고, 핵심은 법률상 비범죄화를 합법화라 볼 수 있는가이다.

먼저 법률상 비범죄화를 배종대교수의 책에서는 세가지로 나눈다.
1 그 행위의 법적/사회적 승인이 이뤄진 경우.
2 국가임무에 대한 인식변화와 인권신장으로 그 행위에 대한 국가적 중립성이 요구되는 경우.
3 그 행위의 가벌성이 인정됨에도 국가가 여러 이유에서 형법투입을 포기한 경우.

1의 경우, 합법화라 볼 수 있을 것이다. 그런데 문제는 2와 3.

금지되지 않은 것은 허용된 것이다. 그런 의미에서 羅睺星님께서 저런 말씀을 하셨고, 옳은 말이다.
그런데 처벌규정의 부존재/삭제를 법질서의 승인이라 볼 수는 없을 것이다.
먼저 금지규정은 있지만 처벌규정은 없는 경우를 생각해보자-솔직히 이건 좀 우김질. 그러면 다음은 어떨까
형법상 정당방위의 대상이 범죄에 한정되지 않음은 다툼이 없다. 그렇다면 이는 처벌규정의 부존재가 바로 법질서의 승인을 의미하지는 않음을 뜻하는 것이 아닐까?
민사상 불법행위도 범죄에 국한되어 인정되지는 않는다. 법질서의 통일성 측면에서, 이는 범죄 이외에도 법질서가 승인하지 않은 것들이 있음을 뜻하는 것이 아닐까?

그렇다면 '처벌규정의 존재=금지'지만, 처벌규정이 존재하지 않아도 법질서가 금지한 것이 있다는 뜻이다.
개념파악이 안되서 쓸데없는 소리가 길어졌는데, 처벌규정의 존부만으로 금지/허용여부를 판단할 수는 없을 것이다[물론 가장 중요한 잣대가 되겠지만].
따라서 비범죄화=합법화라 말할 수는 없을 것이다.

사서 봐야할 책

*서해안의 지리적 특성상 해상교역이 빈번-금강유역에 동검문화/철기 발달.

*백제는 정복자 집단과 토착세력간 괴리가 심각했음- 언어도 달랐음.

*마한지역은 차령/노령산맥과 금강/영산강/섬진강/탐진강 때문에 지형적 통일성이 없고, 서해안과 가까워, 마한의 소국들이 낙랑/대방군과 자유로이 내왕-삼국지에 의하면 하호들 중에 대방군에 나가 의책과 인수를 받은 자가 천여명에 달함-이는 백제 주도의 마한통합을 오래 방해. 하지만 이후 백제가 통합한 뒤에는 해상활동이 백제의 자산이 됨.

*초기 백제역사는 마한사의 일부였을 뿐- 백제가 마한을 통합한 것이 언제인지 알 수 없음. 마한잔존세력이 가야/왜와 관련을 갖기도.

*백제란 국호의 뜻은 불명확- 삼국사기의 십제에서 백제가 되었다는 기사는 미덥지 못하다함. 백제의 뜻에 관해 여러 견해가 있음.

*초기 백제 왕실은 온조계와 비류계의 이원적 구성으로 되어 있어, 왕위계승도 두 계통이 때때로 교대한 듯한 흔적이 보임

*박사 고흥, 왕인은 대방/낙랑군 출신이나 그 후예일 수도 있음.

*백제는 늦어도 5세기쯤 왕을 대왕으로 보는, 화이사상에 입각한 백제 나름의 천하관을 갖춤-유물들도 발굴되고, 중국에 신하들에게 내린 관작의 승인을 요청하는 국서에 지명에 왕을 붙인 제후왕들이 나타남[송서 백제국전 남제서 백제국전].

*백제는 周禮의 영향을 많이 받음-정치체제에서 쓰인 말 가운데 상당수가 이책에서 따옴.

*백제조정은 지방세력가에게 진귀한 물품을 내려주며 충성을 확보.

* 6세기중후반 전국을 중방[古沙城], 동방[得安城], 남방[久知下城], 서방[刀先城], 북방[熊津城]의 5방으로 나눔. 왕도인 고마성[古麻城]은 상전중하후의 5부로 나눔.
멸망시 왕도는 거발성. 기내5부에는 각기 5항이 있어 士人이 거주.
방/군/성[후대의 현]체제로 지역사회를 장악. 다만 백제의 지방지배는 멸망의 순간까지 군사적 성격이 강했음. 국가권력이 지방사회말단까지 들어가지 못했고, 이는 고구려/신라와 비교할 때 큰 약점.

*백제에는 신라인/고구려인/왜인/중국인까지 섞여살아 주민구성이 복잡[수서 백제전]

*성왕때 사비로 천도한 즈음, 백제조정이 응준鷹準을 표방-이는 마한선주족과 관련이 있는 것으로 짐작됨.
황룡사 9층탑의 5층이 응유의 침략을 막기 위함이라는데, 이는 거의 틀림없이 백제로 보임
이승휴의 제왕운기는 백제의 별호를 응준이라 명시-온조의 후계왕들이 사비시대 남부여 말고 응준이란 나라이름도 썼다고.

*신라/고구려보다 넓고 기름진 곡창지대를 확보, 서해안을 통해 중국과 교역 쉬움-농업생산력/대외교역 많음.
고구려와 군사적으로 대립하며 문화적 접촉은 계속-어찌보면 당연한 것이 아닐까? 그때 휴전선같이 완전히 막을 수 있는 것도 아니었을 테고, 고구려와 백제의 변방주민들은 중앙과 깊은 관계는 아니었을테고, 가까이 있는 상대국 국민들과 관련이 더 깊었을 것이다. 이들간의 접촉을 중앙이 막을 수 없다는 것은 중앙이 더 잘 알았을 것.

*무령왕릉은 중국 6조의 묘제를 본뜬 것이 분명하나, 아치천정을 벽돌로 쌓고, 돌로 석수를 만들고 머리에 철판을 오려만든 뿔을 붙였으며, 왕과 왕비의 관뚜겅은 중국과 다른 독특한 것.

*고구려와 백제의 예술은 쇠퇴기 없이 전성기에 갑자기 소멸

*삼국사기/삼국유사에 온조를 주몽의 둘째아들이라 함. 別傳에서 온조형제의 생부는 북부여왕 해부루의 손자 우태優台인데, 그가 죽고 소서노가 주몽과 재혼한 것이라 함. 주서백제전에는 백제의 시조가 부여의 별종인 구태仇台라 하고, 수서에는 구태를 동명의 후예라 함. 한원에 인용된 괄지지에서 백제가 그 조상인 구태의 묘를 세워 일년에 네차례 제사지냈다고 함. 구태가 우태일 수도 있음.

주몽과 온조가 부자관계인지는 몰라도, 백제건국세력이 부여족계통인 것은 확실- 백제왕실의 성은 부여씨, 남부여라는 국호, 백제가 부여의 건국자를 기리는 동명왕묘를 세워 제사지냄, 개로왕이 북위에 보낸 국서에서 백제가 고구려와 마찬가지로 부여족에서 나왔다고 자칭, 속일본기에 백제왕족의 후예로 일본조정에 있던 '백제왕 인정' 등이 백제 태조를 도모왕都慕王[일본발음 은 츠모-鄒牟와 소리가 같음]이라 함-고구려왕실과 동류의식이 있었음

*온조는 북한산 기슭에 도읍했다가 한강이남 위례성으로 옮겨 십제를 건국. 그뒤 비류가 죽자 따르던 자들이 위례성에 합류해 백제가 됨. 이승휴의 제왕운기에 따르면 온조의 형 은조殷祚가 최초의 왕이 되었다가 다섯달만에 죽자 온조가 뒤를 이음.

*삼국사기의 백제건국연대는 믿기 어려움. 삼국사기 백제본기의 기사에 이해하기 힘든 부분이 많음. 적어도 고이왕 이전의 백제왕통계보는 조작/왜곡된 듯함. 웅진시대 계보에 관한 한 삼국사기 백제본기는 믿을 수 없음-중국정사 백제전도 마찬가지. 백제신찬을 인용한 일본서기에 상세한 기록이 있음.

*관구검의 고구려침공이 끝나자, 위는 246년 마한북방지역[임진강-한강]의 여덟나라로 하여금 군현에 대한 조공의무를 대방군에서 낙랑군으로 변경-이를 마한세력의 통합을 저지하는 분열정책으로 본 마한북방의 여러나라가 맹주인 신지臣智를 중심으로 대방군의 요충인 기리영으로 쳐들어가, 대방태수 궁준이 전사-위는 현도군태수 왕기를 대방군태수로 보내 진압-한나해韓那奚등 수십나라들이 항복, 그간 뺏은 군현변경지대민호를 돌려보냄

*백제본기의 말갈은 영서지방에 있던 예濊족으로, 크게보면 부여족과 같은 계통. 예족은 고구려의 부용세력으로, 백제와 적대관계.

*책계왕: 중국군현세력이 예맥족을 앞세워 쳐들어와 전사. 분서왕: 낙랑태수가 보낸 자객에게 죽음.
근초고왕 말기부터 고구려의 침공이 강력해짐-모용씨의 연이 망하고 전진과 고구려가 친교를 맺어, 고구려는 백제공격에 집중
백제와 왜국의 관계는 근초고왕때부터 시작된 듯함. 한성함락 뒤 더 긴밀해짐. 근초고왕 말기이래 남조의 역대왕조와 국교를 맺음.

문주왕때 왕비족인 해씨가 세력을 잡아, 해구가 문주왕을 암살하고, 태자가 삼근왕이 되자 반란을 일으킴-전왕비족 진씨가 진압하고 해씨 몰락. 진씨가 실세가 됨-동성왕이 즉위해 신라와 혼인동맹을 맺어 왕비족의 횡포를 막고, 연씨 백씨 사씨 등 신흥세력을 키워 진씨등 구귀족을 억누르려 함. 또 22담로제도를 통해 지방을 간접지배가 아닌 직접지배하려함[지방세력의 반발]. 이후 위사좌평 백가를 견제했는데, 사냥을 하다가 백가가 보낸 자객에게 죽어 무령왕 즉위.

무령왕릉의 지석이 발견되면서 , 그때까지 무시하던 일본서기에 인용된 백제신찬의 재검토가 이뤄짐-지석의 출생년도가 그와 일치했음. 무령왕은 즉위후 반란을 일으킨 백가를 처단[동성왕의 이복형인 무령왕이 동성왕암살의 배후라는 주장도 있음]. 무령왕대 고구려의 공격을 몇번 격파하기도 하고, 남쪽으로 영산강유역을 거쳐 남해안까지 뻗어나감[가야가 호남남부를 노려서].

무령왕이 죽자, 아들 명농이 성왕이 됨-성왕은 업적이 많음.
사비로 천도:공주는 산으로 둘러싸여 방어에 유리했으나, 너무 좁음-부여는 금강가에 있으며 산으로 둘러싸여, 방어와 수운에 유리하고, 평야를 끼고 있어 경제적으로도 좋음. 다만 천연요새는 아니라서, 정약용은 사비성의 집중성 결여를 백제멸망의 원인 가운데 하나로 봄. 그러나 사비성은 잘 계획된 수도. 부소산성을 배후에 두고, 외곽요해지에 부분적으로 나성을 쌓음. 시가지는 5부로, 부는 5항으로 나뉨.
사비시대 백제의 국가체제는 성왕때 뼈대를 세운 듯함. 22담로를 대신해 전국을 5방으로 나누고 37개 군을 두어 200~250개 성을 장악/수도를 5부로 나눈 것도 성왕때인 듯.

성왕은 50여명을 이끌고 야간에 가다가 복병을 만나 죽음. 성왕의 죽음과 관산성에서의 참패로 백제는 치명적 타격을 받음.

태자 여창이 위덕왕[창왕]이 되어 보복을 시도했으나 실패. 위덕왕때 국제환경은 불리했음-가야가 신라에 병합/성왕말년부터 신라는 고구려와의 적대관계를 완화-중국남조 편중에서 벗어나, 북제와 통교, 왜국과 긴밀히 교섭, 수가 중국을 통일하자 수에 접근[고구려를 칠때 향도가 되겠다함]
위덕왕이 죽고 혜왕/법왕이 1년반만에 죽고 장이 무왕이 됨.

무왕이 신라를 공격해 때때로 우세를 보였으나, 결정적 승리는 거두지 못하고 국력이 소모됨. 수양제가 고구려를 치려하자, 무왕은 좌평 왕효린을 수에 보내 고구려를 치도록 요청하고, 뒤에 사신을 보내 軍期를 청하기도 했으나, 막상 수군이 침공하자 말로만 수를 돕고 군대는 움직이지 않음.
당이 들어서자 사신을 보냈으나[조카 복신을 사신으로 보내기도], 신라의 친당외교 때문에 겉돌게 됨.
570년대부터 고구려와 왜의 관계가 개선되자, 무왕은 왜와의 관계강화를 위해 손자 풍장[여풍-뒤에 부흥운동군이 국왕으로 추대]을 왜에 質子형식으로 보냄.

의자왕은 당태종에게 고구려와 한편이 아니라했지만, 당태종은 신라사신을 통해 의자왕이 고구려와 내통해 신라를 침공한 것을 알고있다고 함. 당태종은 고구려를 침공하며, 백제와 신라에 장량[수군을 맡음]의 지휘를 받은라 함. 그러나 의자왕은 당을 돕지 않고 신라를 침
의자왕의 왕비 은고가 정치에 개입해 큰 혼란이 와서, 소정방이 부여정림사탑에 전승기념문을 새길 때/일본서기에 인용된 고구려승려 도현의 일본세기에 망국의 원인으로 지목됨.

의자왕은 당에 가서 늙어죽고, 왕자 융은 663년 귀국해 주류성의 부흥운동을 치는데 참여하고 웅진도독이 되었다가, 고구려 멸망후 신라의 공격이 심해지자 670년쯤 당으로 돌아가 죽음.

*당군이 물러나기 전부터 부흥운동은 시작-200여성을 회복하고 사비성포위에 들어가는 등 당/신라 군을 여러차례 격파하고 부여푸이 돌아와 왕통을 이음-당/신라의 거듭되는 공격으로 약화되고 지도부 분열-백강전투에 패하고 주류성이 떨어져 끝남[뒤에도 조금 부흥운동이 있었으나]. 풍은 고구려로 달아났다가, 고구려가 멸망하자 당에 끌려감.

*백제의 언어: 처음 마한 북방에 건국되었을 때는 부여어만 쓰인 듯. 그 뒤 마한 여러나라를 정복하며 부여계와 한계 언어가 같이 쓰인 듯.
백제건국 이전에 한자가 전래-bc2세기 말쯤 진국이 한에 직접통교바라는 국서를 보낸 것으로 보아.
고구려와 신라에는 한자사용의 불편을 덜기위해 독특한 차자표기법이 생겼는데, 백제는 알 수 없음. 다만 사비시대 왕도 5부제의 部가 고구려평양성벽 석각문과 똑같이 생략형인 것을 보면,백제도 차자표기법을 쓴 듯.

*근초고왕때 박사고흥이 서기를 편찬한 뒤, 백제기/백제신찬/백제본기 등 백제3서가 잇따라 쓰여짐.

*백제는 온조왕이 즉위하자마자 동명왕묘를 세우고, 역대국왕은 즉위한 이듬해 정월에 어김없이 참배. 또 온조왕의 생모를 국모로 제사하기도. 그런데 정작 건국자인 온조왕묘나 비류왕묘에 대한 기록은 없음.
백제왕은 정월에 동명왕묘에 참배하고, 2월에 천지에 대한 제사를 지냄-웅진시대나 사비시대쯤 천신과 오제의 신에게 제사지내는 중국식으로 바뀐 듯.
백제의 토착신앙으로 정천井泉신앙 또는 용신龍神신앙이 있었음-샘물/하천에 대한 신앙. 중국에서 만들어진 용신/용왕에 대한 신앙이 일찍부터 전해진듯.
삼국간 항쟁이 격화되며 미륵신앙이 유행
불교발달: 계율학/삼론학/법화사상/성실종이 연구됨.

*중국에서 지반이 약한 곳에 잎이달린 나뭇가지를 깔고 쌓는 부엽공법을 썼는데, 전북김제 벽골제/서울의 풍납토성/충남당진의 합덕제/부여사비도성의 나성을 이렇게 쌓음.
하구/해안가에 제방을 쌓아 논을 만들기도-축제개전

*백제는 역법으로 중국남조[宋]의 원가역을 씀-무왕때 관륵이 왜에 전함
*사비시대 후반에는 당대척[29센티미터]을 기준척을 썼고, 그 이전에는 중국남조의 25센티미터쯤 되는 자를 씀.

*노반박사[금속공예]/와박사[도자기]등 기술자가 있었음. 무령왕릉의 금제품의 순도는 대부분 99%대.

*의학이 발달: 주서와 수서에는 백제가 의약을 안다고 기록. 인삼같은 약초가 재배되고, 중국의 영향으로 침구술도 보급. 인도의학이 전래되어 주술로 질병치료를 시도. 탕정성[온양]의 온천이 병치료에 이용되고, 일본의 의학서적에 '백제신집방'이 보임

*고려사 악지에 백제속악으로 지리산가가 실려있음:전남구례지방에 살던 여인이 왕의 강압에 저항하는 심정을 그린 노래. 선운사가는 전란기를 배경으로 장사지방 백성의 고통을 노래. 악학궤범에 실린 정읍사가 유일한 백제 시가.
2000년 부여능산리 절터목간에서 4언4구의 시가가 확인됨: 일부 한국식 어순과 향가/이두에 쓰이는 문구가 있어, 백제도 이두같은 것을 썼다는 것을 알 수 있음.