***뒤늦게 보니, 글쓴 날/다음날 각각 방문자가 500명이 넘는군요. 일부러 그런 것은 아닌데, 제목을 보시고 낚이신 것 같아 죄송합니다. 별 내용없습니다. 기대하지 마십시오. 조금만 찾아보시면 잘 아시는 분들이 써주신 좋은 글 많습니다. 이건 제가 대강 찾아보고, 제 생각 정리하느라 간단히 써두는 글입니다.

아는 것도 없는데 자다가 남의 다리 긁는 건 아닌지 모르겠다. 더구나 내 정치적 성향에 따라 뒤틀린 생각을 하는 것은 아닌지 모르겠다. 먼저 재개발 보상관련 규정을 찾아보고, 국가/경찰쪽의 과실치사상/국가배상책임 관련 법령과 판례를 찾아본다. 철거민들은 아마 민형사상 책임을 면하기 힘들것으로 생각된다.

1 재개발등 보상관련
가 적용법령
(1)주택법상 주택건설사업- 27조에 의해 공토법이 준용됨.
(2)택지개발촉진법상 택지개발사업-12조에 의해 공토법이 준용됨.
(3)도시개발법상 도시개발사업-22조에 의해 공토법이 준용됨.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률
제4조 (공익사업) 이 법에 의하여 토지등을 취득 또는 사용할 수 있는 사업은 다음 각호의 1에 해당하는 사업이어야 한다.
5. 국가ㆍ지방자치단체ㆍ정부투자기관ㆍ지방공기업 또는 국가나 지방자치단체가 지정한 자가 임대나 양도의 목적으로 시행하는 주택의 건설 또는 택지의 조성에 관한 사업
이에 의해, 또는 위의 법률들에 의해 공토법이 적용/준용된다. 찾아보진 못했지만, 다른 법률들도 공토법을 준용하고 있지 않을까?

나 공토법상 용어정의
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
4. "토지소유자"라 함은 공익사업에 필요한 토지의 소유자를 말한다.
5. "관계인"이라 함은 사업시행자가 취득 또는 사용할 토지에 관하여 지상권·지역권·전세권·저당권·사용대차 또는 임대차에 의한 권리 기타 토지에 관한 소유권외의 권리를 가진 자 또는 그 토지에 있는 물건에 관하여 소유권 그 밖의 권리를 가진 자를 말한다. 다만, 제22조의 규정에 의한 사업인정의 고시가 있은 후에 권리를 취득한 자는 기존의 권리를 승계한 자를 제외하고는 관계인에 포함되지 아니한다.

결국, 각종 재개발사업에서 문제되는 철거민들은 공토법상 관계인에 해당한다[토지/주택의 소유자들은 별로 문제가 되는 경우가 없는 것으로 알고 있다].

다 공토법상 보상관련 규정
공토법상 토지취득은 협의에 의한 취득과 수용에 의한 취득이 있는데, 협의에 의한 취득은 문제될 여지가 없다고 생각된다. 결국 수용관련 법령의 내용이 문제될 듯.

제25조 (토지등의 보전) ①사업인정고시가 있은 후에는 누구든지 고시된 토지에 대하여 사업에 지장을 초래할 우려가 있는 형질의 변경이나 제3조제2호 또는 동조제4호에 규정된 물건을 손괴 또는 수거하지 못한다.
②사업인정고시가 있은 후에는 고시된 토지에 건축물의 건축ㆍ대수선, 공작물의 설치 또는 물건의 부가(부가)ㆍ증치(증치)를 하고자 하는 자는 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 이 경우 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 미리 사업시행자의 의견을 들어야 한다. <개정 2007.10.17>
③제2항의 규정에 위반하여 건축물의 건축ㆍ대수선, 공작물의 설치 또는 물건의 부가ㆍ증치를 한 토지소유자 또는 관계인은 당해 건축물ㆍ공작물 또는 물건을 원상으로 회복하여야 하며 이에 관한 손실의 보상을 청구할 수 없다.

제67조 (보상액의 가격시점 등) ①보상액의 산정은 협의에 의한 경우에는 협의성립 당시의 가격을, 재결에 의한 경우에는 수용 또는 사용의 재결 당시의 가격을 기준으로 한다.
②보상액의 산정에 있어서 당해 공익사업으로 인하여 토지등의 가격에 변동이 있는 때에는 이를 고려하지 아니한다.

제68조 (보상액의 산정) ①사업시행자는 토지등에 대한 보상액을 산정하려는 경우에는 감정평가업자 2인 이상에게 토지등의 평가를 의뢰하여야 한다. 다만, 사업시행자가 국토해양부령이 정하는 기준에 따라 직접 보상액을 산정할 수 있는 때에는 그러하지 아니하다. <개정 2005.1.14, 2007.10.17, 2008.2.29>
②제1항의 규정에 의하여 감정평가업자를 선정함에 있어 대통령령이 정하는 바에 따라 토지소유자가 요청하는 경우 제1항의 규정에 의한 감정평가업자외에 토지소유자가 추천하는 감정평가업자 1인을 선정할 수 있다.
③제1항 및 제2항의 규정에 의한 평가의뢰의 절차 및 방법, 보상액의 산정기준 등에 관하여 필요한 사항은 국토해양부령으로 정한다. <개정 2008.2.29>

제70조 (취득하는 토지의 보상) ①협의 또는 재결에 의하여 취득하는 토지에 대하여는 「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 의한 공시지가를 기준으로 하여 보상하되, 그 공시기준일부터 가격시점까지의 관계 법령에 의한 당해 토지의 이용계획, 당해 공익사업으로 인한 지가의 영향을 받지 아니하는 지역의 대통령령이 정하는 지가변동률, 생산자물가상승률(「한국은행법」 제86조의 규정에 의하여 한국은행이 조사ㆍ발표하는 생산자물가지수에 의하여 산정된 비율을 말한다) 그 밖에 당해 토지의 위치ㆍ형상ㆍ환경ㆍ이용상황 등을 참작하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다. <개정 2005.1.14, 2007.10.17>
②토지에 대한 보상액은 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하되, 일시적인 이용상황과 토지소유자 또는 관계인이 갖는 주관적 가치 및 특별한 용도에 사용할 것을 전제로 한 경우 등은 이를 고려하지 아니한다.
③사업인정전의 협의에 의한 취득에 있어서 제1항의 규정에 의한 공시지가는 당해 토지의 가격시점 당시 공시된 공시지가중 가격시점에 가장 가까운 시점에 공시된 공시지가로 한다. <개정 2007.10.17>
④사업인정후의 취득에 있어서 제1항의 규정에 의한 공시지가는 사업인정고시일전의 시점을 공시기준일로 하는 공시지가로서, 당해 토지에 관한 협의의 성립 또는 재결 당시 공시된 공시지가중 당해 사업인정고시일에 가장 가까운 시점에 공시된 공시지가로 한다.
⑤ 제3항 및 제4항에도 불구하고 공익사업의 계획 또는 시행이 공고 또는 고시됨으로 인하여 취득하여야 할 토지의 가격이 변동되었다고 인정되는 경우에는 제1항에 따른 공시지가는 당해 공고일 또는 고시일 전의 시점을 공시기준일로 하는 공시지가로서 당해 토지의 가격시점 당시 공시된 공시지가 중 당해 공익사업의 공고일 또는 고시일에 가장 가까운 시점에 공시된 공시지가로 한다. <신설 2007.10.17>
⑥취득하는 토지와 이에 관한 소유권외의 권리에 대한 구체적인 보상액 산정 및 평가방법은 투자비용ㆍ예상수익 및 거래가격 등을 고려하여 국토해양부령으로 정한다. <개정 2007.10.17, 2008.2.29>

제77조 (영업의 손실등에 대한 보상) ①영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 참작하여 보상하여야 한다.
④제1항 내지 제3항의 규정에 의한 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준, 제2항에 따른 실제 경작자 인정기준에 관한 사항은 국토해양부령으로 정한다. <개정 2007.10.17, 2008.2.29>

제78조 (이주대책의 수립 등) ①사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 "이주대책대상자"라 한다)를 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립ㆍ실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.
②사업시행자가 제1항의 규정에 따라 이주대책을 수립하고자 하는 때에는 미리 관할 지방자치단체의 장과 협의하여야 한다.
③국가나 지방자치단체는 이주대책의 실시에 따른 주택지의 조성 및 주택의 건설에 대하여는 「주택법」에 의한 국민주택기금을 우선적으로 지원하여야 한다. <개정 2003.5.29, 2007.10.17>
④이주대책의 내용에는 이주정착지(이주대책의 실시로 건설하는 주택단지를 포함한다)에 대한 도로ㆍ급수시설ㆍ배수시설 그 밖의 공공시설 등 통상적인 수준의 생활기본시설이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다. 다만, 행정청이 아닌 사업시행자가 이주대책을 수립ㆍ실시하는 경우에 지방자치단체는 비용의 일부를 보조할 수 있다. <개정 2007.10.17>
⑤주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거이전에 필요한 비용과 가재도구등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 한다.
⑨제5항 및 제6항의 규정에 의한 보상에 대하여는 국토해양부령이 정하는 기준에 의한다. <개정 2007.10.17, 2008.2.29>

공토법에 의해 위임된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙[시행 2008. 4.18] [국토해양부령 제7호, 2008. 4.18, 일부개정]에서는 다음과 같이 규정하고 있다.

제22조 (취득하는 토지의 평가) ①취득하는 토지를 평가함에 있어서는 평가대상토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 하나 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 한다.

제24조 (무허가건축물 등의 부지 또는 불법형질변경된 토지의 평가) 「건축법」 등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 건축을 하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물(이하 "무허가건축물등"이라 한다)의 부지 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 형질변경을 하여야 하는 토지를 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 형질변경한 토지(이하 "불법형질변경토지"라 한다)에 대하여는 무허가건축물등이 건축될 당시 또는 토지가 형질변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다. <개정 2005.2.5>

제28조 (토지에 관한 소유권외의 권리의 평가) ①취득하는 토지에 설정된 소유권외의 권리에 대하여는 당해 권리의 종류, 존속기간 및 기대이익 등을 종합적으로 고려하여 평가한다. 이 경우 점유는 권리로 보지 아니한다.
②제1항의 규정에 의한 토지에 관한 소유권외의 권리에 대하여는 거래사례비교법에 의하여 평가함을 원칙으로 하되, 일반적으로 양도성이 없는 경우에는 당해 권리의 유무에 따른 토지의 가격차액 또는 권리설정계약을 기준으로 평가한다.
---제2조 (정의) 이 규칙에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. <개정 2005.2.5>6. "거래사례비교법"이라 함은 대상물건과 동일성 또는 유사성이 있는 다른 물건의 거래사례와 비교(거래된 사정 및 시기 등에 따른 적정한 보완을 하여 비교하는 것을 말한다. 이하 같다)하여 대상물건에 대한 가격시점 현재의 가격을 구하는 방법을 말한다.

제29조 (소유권외의 권리의 목적이 되고 있는 토지의 평가) 취득하는 토지에 설정된 소유권외의 권리의 목적이 되고 있는 토지에 대하여는 당해 권리가 없는 것으로 하여 제22조 내지 제27조의 규정에 의하여 평가한 금액에서 제28조의 규정에 의하여 평가한 소유권외의 권리의 가액을 뺀 금액으로 평가한다.

제30조 (토지의 사용에 대한 평가) 토지의 사용료는 임대사례비교법으로 평가한다. 다만, 적정한 임대사례가 없거나 대상토지의 특성으로 보아 임대사례비교법으로 평가하는 것이 적정하지 아니한 경우에는 적산법으로 평가할 수 있다.--2조 7. "임대사례비교법"이라 함은 대상물건과 동일성 또는 유사성이 있는 다른 물건의 임대사례와 비교하여 대상물건의 사용료를 구하는 방법을 말한다. 8. "적산법"이라 함은 가격시점에서 대상물건의 가격을 기대이율로 곱한 금액에 대상물건을 계속 사용하는데 필요한 제경비를 더하여 대상물건의 사용료를 구하는 방법을 말한다.

제34조 (건축물에 관한 소유권외의 권리 등의 평가) 제28조 및 제29조의 규정은 법 제75조제1항 단서의 규정에 의하여 물건의 가격으로 보상하여야 하는 건축물에 관한 소유권외의 권리의 평가 및 소유권외의 권리의 목적이 되고 있는 건축물의 평가에 관하여 각각 이를 준용한다. 이 경우 제29조중 "제22조 내지 제27조"는 "제33조제1항·제2항 및 제4항"으로 본다.

제45조 (영업손실의 보상대상인 영업) 법 제77조제1항에 따라 영업손실을 보상하여야 하는 영업은 다음 각 호 모두에 해당하는 영업으로 한다. <개정 2007.4.12>
1. 사업인정고시일등 전부터 적법한 장소(무허가건축물등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적·물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업. 다만, 무허가건축물등에서 임차인이 영업하는 경우에는 그 임차인이 사업인정고시일등 1년 이전부터 「부가가치세법」 제5조에 따른 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업을 말한다.
2. 영업을 행함에 있어서 관계법령에 의한 허가·면허·신고 등(이하 "허가등"이라 한다)을 필요로 하는 경우에는 사업인정고시일등 전에 허가등을 받아 그 내용대로 행하고 있는 영업

제46조 (영업의 폐지에 대한 손실의 평가 등 <개정 2007.4.12>) ①공익사업의 시행으로 인하여 영업을 폐지하는 경우의 영업손실은 2년간의 영업이익(개인영업인 경우에는 소득을 말한다. 이하 같다)에 영업용 고정자산·원재료·제품 및 상품 등의 매각손실액을 더한 금액으로 평가한다.
②제1항에 따른 영업의 폐지는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다. <개정 2007.4.12, 2008.4.18>
1. 영업장소 또는 배후지(당해 영업의 고객이 소재하는 지역을 말한다. 이하 같다)의 특수성으로 인하여 당해 영업소가 소재하고 있는 시·군·구(자치구를 말한다. 이하 같다) 또는 인접하고 있는 시·군·구의 지역안의 다른 장소에 이전하여서는 당해 영업을 할 수 없는 경우
2. 당해 영업소가 소재하고 있는 시·군·구 또는 인접하고 있는 시·군·구의 지역안의 다른 장소에서는 당해 영업의 허가등을 받을 수 없는 경우
3. 도축장 등 악취 등이 심하여 인근주민에게 혐오감을 주는 영업시설로서 해당 영업소가 소재하고 있는 시·군·구 또는 인접하고 있는 시·군·구의 지역안의 다른 장소로 이전하는 것이 현저히 곤란하다고 시특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)이 객관적인 사실에 근거하여 인정하는 경우
③제1항에 따른 영업이익은 해당 영업의 최근 3년간(특별한 사정으로 인하여 정상적인 영업이 이루어지지 아니한 연도를 제외한다)의 평균 영업이익을 기준으로 하여 이를 평가하되, 공익사업의 계획 또는 시행이 공고 또는 고시됨으로 인하여 영업이익이 감소된 경우에는 당해 공고 또는 고시일전 3년간의 평균 영업이익을 기준으로 평가한다. 이 경우 개인영업으로서 최근 3년간의 평균 영업이익이 다음 산식에 의하여 산정한 연간 영업이익에 미달하는 경우에는 그 연간 영업이익을 최근 3년간의 평균 영업이익으로 본다. <개정 2005.2.5, 2008.4.18>
연간 영업이익＝「통계법」 제3조제3호에 따른 통계작성기관이 같은 법 제18조에 따른 승인을 받아 작성·공표한 제조부문 보통인부의 노임단가×25(일)× 12(월)
④제2항에 불구하고 사업시행자는 영업자가 영업의 폐지 후 2년 이내에 해당 영업소가 소재하고 있는 시·군·구 또는 인접하고 있는 시·군·구의 지역 안에서 동일한 영업을 하는 경우에는 영업의 폐지에 대한 보상금을 환수하고 제47조에 따른 영업의 휴업 등에 대한 손실을 보상하여야 한다. <신설 2007.4.12>
⑤제45조제1호 단서에 따른 임차인의 영업에 대한 보상액 중 영업용 고정자산·원재료·제품 및 상품 등의 매각손실액을 제외한 금액은 제1항에 불구하고 1천만원을 초과하지 못한다. <신설 2007.4.12, 2008.4.18>

제47조 (영업의 휴업 등에 대한 손실의 평가) ①공익사업의 시행으로 인하여 영업장소를 이전하여야 하는 경우의 영업손실은 휴업기간에 해당하는 영업이익에 다음 각호의 비용을 합한 금액으로 평가한다.
1. 휴업기간중의 영업용 자산에 대한 감가상각비·유지관리비와 휴업기간중에도 정상적으로 근무하여야 하는 최소인원에 대한 인건비 등 고정적 비용
2. 영업시설·원재료·제품 및 상품의 이전에 소요되는 비용 및 그 이전에 따른 감손상당액
3. 이전광고비 및 개업비 등 영업장소를 이전함으로 인하여 소요되는 부대비용
②제1항의 규정에 의한 휴업기간은 3월 이내로 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 실제 휴업기간으로 하되, 그 휴업기간은 2년을 초과할 수 없다.
1. 당해 공익사업을 위한 영업의 금지 또는 제한으로 인하여 3월 이상의 기간동안 영업을 할 수 없는 경우
2. 영업시설의 규모가 크거나 이전에 고도의 정밀성을 요구하는 등 당해 영업의 고유한 특수성으로 인하여 3월 이내에 다른 장소로 이전하는 것이 어렵다고 객관적으로 인정되는 경우
③공익사업에 영업시설의 일부가 편입됨으로 인하여 잔여시설에 그 시설을 새로이 설치하거나 잔여시설을 보수하지 아니하고는 그 영업을 계속할 수 없는 경우의 영업손실 및 영업규모의 축소에 따른 영업손실은 다음 각 호에 해당하는 금액을 더한 금액으로 평가한다. 이 경우 보상액은 제1항에 따른 평가액을 초과하지 못한다. <개정 2007.4.12>
1. 해당 시설의 설치 등에 소요되는 기간의 영업이익
2. 해당 시설의 설치 등에 통상 소요되는 비용
3. 영업규모의 축소에 따른 영업용 고정자산·원재료·제품 및 상품 등의 매각손실액
④영업을 휴업하지 아니하고 임시영업소를 설치하여 영업을 계속하는 경우의 영업손실은 임시영업소의 설치비용으로 평가한다. 이 경우 보상액은 제1항의 규정에 의한 평가액을 초과하지 못한다.
⑤제46조제3항 전단은 이 조에 따른 영업이익의 평가에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 개인영업으로서 휴업기간에 해당하는 영업이익이 「통계법」 제3조제3호에 따른 통계작성기관이 조사·발표하는 가계조사통계의 도시근로자가구 월평균 가계지출비를 기준으로 산정한 3인 가구의 휴업기간 동안의 가계지출비(휴업기간이 3개월을 초과하는 경우에는 3개월분의 가계지출비를 기준으로 한다)에 미달하는 경우에는 그 가계지출비를 휴업기간에 해당하는 영업이익으로 본다. <개정 2007.4.12, 2008.4.18>
⑥제45조제1호 단서에 따른 임차인의 영업에 대한 보상액 중 제1항제2호의 비용을 제외한 금액은 제1항에 불구하고 1천만원을 초과하지 못한다. <신설 2007.4.12, 2008.4.18>

제52조 (허가등을 받지 아니한 영업의 손실보상에 관한 특례) 사업인정고시일등 전부터 허가등을 받아야 행할 수 있는 영업을 허가등이 없이 행하여 온 자가 공익사업의 시행으로 인하여 제45조제1호 본문에 따른 적법한 장소에서 영업을 계속할 수 없게 된 경우에는 제45조제2호에 불구하고 「통계법」 제3조제3호에 따른 통계작성기관이 조사·발표하는 가계조사통계의 도시근로자가구 월평균 가계지출비를 기준으로 산정한 3인 가구 3개월분 가계지출비에 해당하는 금액을 영업손실에 대한 보상금으로 지급하되, 제47조제1항제2호에 따른 영업시설·원재료·제품 및 상품의 이전에 소요되는 비용 및 그 이전에 따른 감손상당액(이하 이 조에서 "영업시설등의 이전비용"이라 한다)은 별도로 보상한다. 다만, 본인 또는 생계를 같이 하는 동일 세대안의 직계존속·비속 및 배우자가 해당 공익사업으로 다른 영업에 대한 보상을 받은 경우에는 영업시설등의 이전비용만을 보상하여야 한다.<개정 2008.4.18>[전문개정 2007.4.12]

제54조 (주거이전비의 보상) ①공익사업시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 소유자에 대하여는 당해 건축물에 대한 보상을 하는 때에 가구원수에 따라 2월분의 주거이전비를 보상하여야 한다. 다만, 건축물의 소유자가 당해 건축물에 실제 거주하고 있지 아니하거나 당해 건축물이 무허가건축물등인 경우에는 그러하지 아니하다.
②공익사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 주거용 건축물의 세입자로서 사업인정고시일등 당시 또는 공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 당시 당해 공익사업시행지구안에서 3월 이상 거주한 자에 대하여는 가구원수에 따라 4개월분의 주거이전비를 보상하여야 한다. 다만, 무허가건축물등에 입주한 세입자로서 사업인정고시일등 당시 또는 공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 당시 그 공익사업지구 안에서 1년 이상 거주한 세입자에 대하여는 본문에 따라 주거이전비를 보상하여야 한다. <개정 2007.4.12>
③제1항 및 제2항에 따른 주거이전비는 「통계법」 제3조제3호에 따른 통계작성기관이 조사·발표하는 가계조사통계의 도시근로자가구의 가구원수별 월평균 가계지출비를 기준으로 산정한다. 이 경우 가구원수가 1인인 경우에는 2인 기준의 월평균 가계지출비에서 다음의 산식에 의하여 산정한 1인당 평균비용을 뺀 금액으로 하고, 가구원수가 6인인 경우에는 6인 이상 기준의 월평균 가계지출비를 적용하며, 가구원수가 7인 이상인 경우에는 6인 이상 기준의 월평균 가계지출비에 6인을 초과하는 가구원수에 다음의 산식에 의하여 산정한 1인당 평균비용을 곱한 금액을 더한 금액으로 산정한다. <개정 2005.2.5, 2007.4.12, 2008.4.18>
1인당 평균비용 = (6인 이상 기준의 도시근로자가구 월평균 가계지출비 - 2인 기준의 도시근로자가구 월평균 가계지출비) ÷ 4

제58조 (주거용 건축물등의 보상에 대한 특례) ①주거용 건축물로서 제33조에 따라 평가한 금액이 5백만원 미만인 경우 그 보상액은 5백만원으로 한다. 다만, 무허가건축물등에 대하여는 그러하지 아니하다. <개정 2007.4.12>
②공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물에 대한 보상을 받은 자가 그 후 당해 공익사업시행지구밖의 지역에서 매입하거나 건축하여 소유하고 있는 주거용 건축물이 그 보상일부터 20년 이내에 다른 공익사업시행지구에 편입되는 경우 그 주거용 건축물 및 그 대지(보상을 받기 이전부터 소유하고 있던 대지 또는 다른 사람 소유의 대지위에 건축한 경우에는 주거용 건축물에 한한다)에 대하여는 당해 평가액의 30퍼센트를 가산하여 보상한다. 다만, 무허가건축물등을 매입 또는 건축한 경우와 다른 공익사업의 사업인정고시일등 또는 다른 공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 날 이후에 매입 또는 건축한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2007.4.12>
③제2항의 규정에 의한 가산금이 1천만원을 초과하는 경우에는 1천만원으로 한다.

라. 관계인이 받을 수 있는 보상
앞에서도 말한 것처럼, 토지소유자보다는 관계인이 문제가 될 것이다[토지소유자의 경우 시가 이상의 보상을 받고 있는 것으로 알고 있다]. 관계인들-신문지상에서는 세입자로 일컬어지는-은 주택/상가의 임차인일 것이다[내가 아는한, 지상권과 전세권은 그리 이용이 많지 않다. 철거민의 경우는 더욱 그러하지 않을까?]. 임차인이 받을 수 있는 보상을 보면,

(1) 임차권이 시행규칙 28, 34조에 말하는 토지/건물에 설정된 소유권 외의 권리에 해당함은 의문이 없다. 따라서 '존속기간/기대이익을 종합적으로 고려해 평가한 금액'을 보상받게 될 것이다.

(가)사업인정고시 이후에 설정된 임차권/투자된 금액은 보상될 수 없다[공토법 2조,25조]. 사업인정고시를 모르고 임대차계약을 체결할 수 있을까? 불가능하지는 않겠지만, 힘들다고 생각된다. 여기저기 대자보 붙이고 플랭카드 내걸면서 사업추진하는데다가, 임대차계약은 대개 부동산중개인을 끼고 체결될텐데, 부동산 중개인이 이를 모를 리 없다. 부동산중개인을 거치지 않고, 그 주변을 돌아보지도 않고 묻지마 계약을 체결하지 않는 한, 임차인이 이를 모르지는 않을 것이다. 임차인이 사업인정고시 이후 그 사실을 모르고 추가투자를 할 수 있을까? 힘들 것이라 본다.

[직접 관련되지는 않지만, 대법원 1993.7.13. 선고 93도14 판결은 토지에 대하여 도시계획이 입안되어 있어 장차 협의매수되거나 수용될 것이라는 사정을 매수인에게 고지하지 아니한 행위가 부작위에 의한 사기죄를 구성한다고 본 바 있고,
대법원 1987.10.13. 선고 86도1912 판결은 피고인들은 피해자가 위 대지일대에 불량주택재개발사업이 진행중에 있는 사실을 알지 못하고 있는 것을 이용하여 재개발사업이 진행중에 있는 위 대지에 대하여 그 현상인 사도로서의 대가만을 지급하고 그 소유권을 취득함으로써 재개발사업시행의 결과 위의 대가와는 현격한 차이가 나는 아파트분양 또는 시가에 의한 보상금 등의 이득을 취할 의도하에 피해자에게 위 대지가 재개발사업지구내에 들어 있는 사실을 고지하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 대가로 지급된 금 200만원은 공공용지로 수용될 경우의 보상금액에도 1/10정도에 불과하다는 것이니 사실이 이와 같을진대 위 대지가 재개발사업지구내에 포함되어 있는 사실을 피해자가 알았더라면 피해자로서는 금 200만원에 피고인들에게 위 대지의 소유권이전등기를 넘겨주지 않았을 것임이 경험칙상 명백하므로 피고인들로서는 앞서본 법리에 따라 이 사건 대지를 취득함에 있어 피해자에게 위와 같은 사실을 고지할 법률상 의무가 있다고 보아야 할 것이고, 더우기 기록에 의하면 이 사건 대지는 그당시 재개발사업의 시행으로 인하여 시가가 금 1억원 정도에 이르고 있었는데도 피고인들은 이를 숨겼을 뿐만 아니라 오히려 이 사건 대지는 그 현상이 사도이어서 쓸모가 없는 땅이라고 강조하는 등 적극적인 기망행위를 한 사실을 알아볼 수 있으니 이와 같은 피고인들의 소위는 사기죄를 구성한다고 본 바 있다]-->임대인이 수용사실을 숨기고 계약을 체결했다면, 사기죄로 고소해 합의금을 받거나, 수용보상금을 압류할 수 있지 않을까?

(나)보상의 대상이 되는 임차권의 존속기간과 관련해 생각해 볼 것들이 있다.
1)임대차 기간은 그리 길지 않다. 주택임대차보호법상 2년이 보장되고, 상가임대차보호법상 1년이 보장되는데, 두 법의 입법취지가 임차기간의 제한이 아니라 보장이란 점을 감안하면, 일반적인 거래관행상 임차기간이 이보다 그리 길지는 않을 것이다.

2) 보상액 산정 시점은 재결시 이다.
공토법 제67조 (보상액의 가격시점 등) ①보상액의 산정은 협의에 의한 경우에는 협의성립 당시의 가격을, 재결에 의한 경우에는 수용 또는 사용의 재결 당시의 가격을 기준으로 한다.
②보상액의 산정에 있어서 당해 공익사업으로 인하여 토지등의 가격에 변동이 있는 때에는 이를 고려하지 아니한다.

따라서 임차권의 보상은 재결시부터 약정된 임차계약종료일까지에 대해서만 이루어지게 된다. 그런데 이 임차권은 사업인정고시 이전에 체결된 것이고, 약정기간은 1-2년쯤 될 것이다. 따라서 보상의 대상이 되는 기간은 그리 길지 않을 것이다.

(다)임차권에 대한 보상내용에 대해서도 생각해 볼 것이 몇가지 있다.

1)임차보증금은 임대인에게 반환의무가 있기 때문에, 보상에 포함되지 않을 것이다.

2) 권리금도 보상에 포함되는지 문제된다.
수용에 관한 것은 아니고 임대인에 의한 계약해지에 관한 사안이지만, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002다25013 판결은 영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 거기의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 볼 것인바, 권리금이 그 수수 후 일정한 기간 이상으로 그 임대차를 존속시키기로 하는 임차권 보장의 약정하에 임차인으로부터 임대인에게 지급된 경우에는, 보장기간 동안의 이용이 유효하게 이루어진 이상 임대인은 그 권리금의 반환의무를 지지 아니하며, 다만 임차인은 당초의 임대차에서 반대되는 약정이 없는 한 임차권의 양도 또는 전대차 기회에 부수하여 자신도 일정 기간 이용할 수 있는 권리를 다른 사람에게 양도하거나 또는 다른 사람으로 하여금 일정기간 이용케 함으로써 권리금 상당액을 회수할 수 있을 것이지만, 반면 임대인의 사정으로 임대차계약이 중도 해지됨으로써 당초 보장된 기간 동안의 이용이 불가능하였다는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 임대인은 임차인에 대하여 그 권리금의 반환의무를 진다고 할 것이고, 그 경우 임대인이 반환의무를 부담하는 권리금의 범위는, 지급된 권리금을 경과기간과 잔존기간에 대응하는 것으로 나누어, 임대인은 임차인으로부터 수령한 권리금 중 임대차계약이 종료될 때까지의 기간에 대응하는 부분을 공제한 잔존기간에 대응하는 부분만을 반환할 의무를 부담한다고 봄이 공평의 원칙에 합치된다고 판시하고 있다.

권리금약정은 개개의 사안마다 내용이 다르리라 생각된다. 일반적으로 권리금을 인정하지 않는다는 부동문자가 인쇄된 계약서로 계약을 체결하지만, 법률행위 내용 해석에 있어 감안해야할 계약의 전후사정이 저마다 다르고, 구두합의 등 별도 약정이 있는 경우도 있기 때문이다. 물론 부동문자로 인쇄된 계약서는 처분문서이고 약관에 해당하지도 않으니, 단순히 계약의 전후사정만 고려해서 권리금을 인정하기는 힘들겠지만, 별도 약정이 있다면 얘기가 달라진다. 일반적으로 권리금은 임차인/전차인 사이에서 또는 임차권의 양도 과정에서 오가지만, 임대인이 권리금을 받거나 권리금을 인정해주겠다고 약정하는 경우도 있다.
그런 것을 감안해도, 임대인에게 원칙적으로는 반환의무가 없다. 따라서 임대인에게도 반환의무가 없는데, 사업시행자가 보상해줄 의무는 없다고 볼 수도 있다.

그런데 임대인이 권리금반환의무가 없는 것과, 임차권의 평가에 권리금이 포함될 수 없다는 것은 약간 다르지 않을까? 물론 임차권의 평가에서 권리금을 감안하더라도, 전액이 아닌 재결시부터 약정된 계약종료시까지의 기간에 상응하는 부분만이 보상 될 것으로 생각된다.-->다시 생각해보니, 권리금은 임차권의 기대수익으로 평가될 수 있지 않을까? 임차인이 권리금을 과다하게 지급한 경우에도 적정가액만을 보상할 수 밖에 없고, 적정액의 결정은 결국 기대수익의 평가문제로 돌아갈테니까. 물론 이경우에도 잔존임차기간에 대해서만 인정되겠지만.

1)2)를 종합해보면, 임차보증금은 대상이 아니고, 권리금이 임차권의 평가금액에 포함되더라도 재결시부터 약정된 임대차종료시까지의 기대수익에 상응하는 부분만 대상이 될 것이다. 물론 사업인정고시 이후에 오간 권리금은 인정될 수 없다. 정확한 내용은 감정평가사가 알겠지만.

[직접관련된 것은 아니지만, 대법원, 2006.1.27, 2005다16591은 임대인의 방해행위로 임차인의 임대차 목적물에 대한 임차권에 기한 사용·수익이 사회통념상 불가능하게 됨으로써 임대인의 귀책사유에 의하여 임대인으로서의 의무가 이행불능되어 임대차계약이 종료되었다고 하는 경우에도, 임대인이나 제3자의 귀책사유로 그 임대차계약의 목적물이 멸실되어 임대인의 이행불능 등으로 임대차계약이 종료되는 경우와 마찬가지로, 임차인으로서는 임대인에 대하여 그 임대차보증금 반환청구권을 행사할 수 있고 그 이후의 차임 지급의무를 면하는 한편 다른 특별한 사정이 없는 한 그 임대차 목적물을 대신할 다른 목적물을 마련하기 위하여 합리적으로 필요한 기간 동안 그 목적물을 이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 휴업손해를 그에 대한 증명이 가능한 한 통상의 손해로서 배상을 받을 수 있을 뿐이며(그 밖에 다른 대체 건물로 이전하는 데에 필요한 부동산중개료, 이사비용 등은 별론으로 한다.), 더 나아가 장래 그 목적물의 임대차기간 만료시까지 계속해서 그 목적물을 사용·수익할 수 없음으로 인한 일실수입 손해는 이를 별도의 손해로서 그 배상을 청구할 수 없다고 판시한다]

결국 임차권에 대한 평가금액은 그리 높지 못할 것이다. 그나마 이것도 재결시까지 임대차계약기간이 종료하지 않았을 때 이야기이지, 재결시에 임대차계약기간이 종료한 상태라면 지급받을 수 있는 것은 없을 것 같다.

(2) 영업의 휴업에 대한 보상-상가의 경우
일반적인 상가의 경우, 시행규칙 제46조 (영업의 폐지에 대한 손실의 평가 등) 와 제52조 (허가등을 받지 아니한 영업의 손실보상에 관한 특례), 그리고 제52조 (허가등을 받지 아니한 영업의 손실보상에 관한 특례)의 문제가 아니라, 제47조 (영업의 휴업 등에 대한 손실의 평가)의 문제일 것이다. 일반적인 상점이 2항 단서에 해당할 것 같지는 않고, 3월의 휴업기간중 손실액수에 대해서 보상이 이루어질 것이다. 이때 3항에 의해, 46조의 평가방법이 준용됨에 따라, [해당 영업의 최근 3년간(특별한 사정으로 인하여 정상적인 영업이 이루어지지 아니한 연도를 제외한다)의 평균 영업이익을 기준으로 하여 이를 평가하되, 공익사업의 계획 또는 시행이 공고 또는 고시됨으로 인하여 영업이익이 감소된 경우에는 당해 공고 또는 고시일전 3년간의 평균 영업이익을 기준으로 평가]하게 될 것이다.

문제는 이때 평균영업이익을 어떻게 산출할 것인지가 아닌가 싶다.

(3) 주거이전비의 보상-주택가의 경우
시행규칙 제54조 2항에 의해 이사비용이 보상된다.

관계인들이 받을 수 있는 보상은 이쯤이다. 객관적인 손실액은 보상되지만, 그 액수가 많지는 않을 것 같다.
그러면 정당한 가액의 보상이 이루어짐에 불구하고 '생활의 근거를 상실'하게되는 것으로 보아, 위에 붙인 공토법 78조와 같은 생활보상이 이루어질 수 있는지 문제될 수도 있다. 그런데 생활보상은 낙후된 지역에서 농/어업에 종사하다가, 댐건설/간척사업 등과 같은 대규모 사업으로 생활의 기반이 송두리째 날아가버리는 경우를 구제하기 위한 것이다. 도시에서 재개발이 이루어지는 경우, 그와같은 경우를 상정하기는 어려울 것으로 보인다[생활보상에 대해서는 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다57778 판결이 간단하게 설명하고 있음 보상에 대한 구제와 관련한 판례는 대법원, 2008.5.29, 2007다8129].

마. 내 생각
생활보상이 이루어지지 않는 일반적인 경우, 사업시행자의 책임범위는 관계인이 사업으로 인해 받는 객관적인 손실액에 한정된다. 손실보상은 관계인에게 손실액 이상의 이익을 보장해주는 것이 아니다[토지소유자의 경우, 시가보다 웃도는 보상을 받게 되는 것은 강제로 소유권을 상실하는데 대한 보상이다]. 철거민들의 딱한 사정은 안타깝지만, [적법행위로 인한 손실보상이 아닌] 불법행위에 대한 손해배상도 피해자가 입은 실손해를 전보해주는 것이지 이익추구의 기회를 주는 것이 아님을 생각하면, 이를 부당하다고 보기 힘들다.

이것이 토지소유자와 관계인을 비교하면 부당해 보일 수도 있지만, 토지소유자와 임차인은 경우가 다르다. 임차인은 재개발등 사업의 시행과 관계없이, 약정기간이 끝나면 임차권이 소멸한다. 반대로 토지소유자의 토지와 건물에 대한 소유권은 영구적이다. 재개발등 사업으로 토지소유자는 영구적인 소유권을 상실하지만[집과 땅이 날아가지만], 임차인은 약정된 임차기간이 단축되는, 즉 어차피 가야 할 이사 조금 일찍 가는 것 뿐이다. 한마디로, 재개발이 되지 않았더라도 1-2년안에 방 빼주고 갔어야 할 사람이, 마침 그곳이 재개발 된다고 해서 땡잡아야할 이유는 없지 않을까? 뒤늦게 찾은 판례 2006. 2. 23. 2004헌마19 에서는 '소유자는 주거용 건축물을 공공사업에 제공함으로써 해당 생활의 근거를 영구적으로 상실하게 되는 것에 비하여 세입자는 원래 계약기간 동안(통상 2년)에만 해당 건축물을 임대받아 생활의 임시 근거지로 사용하였던 것이므로, 생활의 근거의 상실 정도에 있어서 차이가 있'으므로, 이주대책대상에서 세입자를 제외하고 있는 것이 재산권/평등권 침해가 아니라 보고 있다.

물론 모두가 돈벼락을 맞으면 좋다. 그런데 누군가 이익을 보려면, 다른 누군가의 지출이 있어야 한다. 관계인에게 손실액 이상의 이익을 준다면, 그 부담은 건설된 상가/아파트의 수분양자에게 돌아갈 것이다. 아무런 귀책사유도 없는 수분양자가, 마침 그 동네에 세들었을 뿐인 관계인에게 한 몫 떼주어야 하는 것이 타당할까? 물론 수분양자들이 자발적으로 관계인들을 지원한다면 그것은 아름다운 일이지만. 철거민들의 딱한 사정은 안타깝지만, 수분양자들이 책임져야할 일은 아닌 것 같다.

이번 사태와 관련된 기사. 거래관행을 볼 수 있어 붙여둔다.
http://sunday.joins.com/article/view.asp?aid=11109
http://www.hankyung.com/news/app/newsview.php?aid=2009021147751
여기서 제시되었다는 금액이 협의에서 제시된 것인지, 수용재결에서 제시된 것인지는 알 수 없으나, 그리 적지는 않은 것 같다.


2 경찰의 진압관련
가. 형사책임- 과실치사상의 성부
경찰측에서 철거민들을 살해하겠다는 고의를 가지고 한 행동이었다면 살인죄의 성부가 문제되겠지만, 그게 아니라면 과실치사상죄의 성부가 문제될 것이다.

(1) 과실의 존부- 주의의무위반: 주의의무 위반이 없었다면 간단하게 끝난다. 그런데 과실이 있었다면 더 생각해야할 것들이 있다.
철거민/경찰의 사상과 무관한 과실은[다시말해 조건적 인과관계조차 없는 과실. 상당인과관계내지 객관적 귀속이 불가능한 과실은 밑에서 다룸], 징계책임은 몰라도 형사책임과는 무관하다[다만 법관의 심증에 간접적인 영향은 미칠지도 모르겠다].
예컨대 언론보도처럼 건물 주변에 낙하를 대비해 매트를 깔아두지 않은 과실이 있다해도, 추락이 아닌 화재로 사망한 이상, 그에 대한 형사책임이 문제될 여지는 없다.

(2) 인과관계/객관적 귀속-적법한 대체행위
가) 만약 경찰측에 과실이 있었고, 조건적 인과관계가 긍정된다면, 더 생각해 볼 것들이 있다. 경찰측에서 적법한 대체행위를 한 경우에도 참사가 일어났을 것인가? 적법한 대체행위를 했다면 결과가 발생하지 않았을 것이 확실하다면 그대로 과실치사죄가 성립한다. 반면 적법한 대체행위를 했어도 참사를 피할 수 없었다면 무죄가 된다.

대법원 1990.12.11. 선고 90도694 판결 【업무상과실치사】 [집38(4)형,474;공1991.2.1.(889),513]
가. 전신마취에 의한 개복수술은 간부전을 일으키고 간성혼수에 빠지게 하기도 하는데 특히 급만성간염이나 간경변 등 간기능에 이상이 있는 경우에는 90% 이상이 간기능이 중악화하고 심한 경우에는 사망에 이르게 하는 것으로 알려져 있어 개복수술 전에 간의 이상 유무를 검사하는 것은 필수적이고, 피해자의 수술시에 사용된 마취제 할로테인은 드물게는 간에 해독을 끼치고 특히 이미 간장애가 있는 경우에는 간장애를 격화시킬 위험이 있으므로 이러한 환자에 대하여는 그 사용을 주의 또는 회피하여야 한다고 의료계에 주지되어 있으며 이 사건 사고당시 의료계에서는 개복수술 환자의 경우 긴급한 상황이 아닌 때에는 혈청의 생화학적 반응에 의한 간기능검사를 하는 것이 보편적이었다면, 응급환자가 아닌 난소종양환자의 경우에 있어서 수술주관의사 또는 마취담당의사인 피고인들로서는 난소종양절제수술에 앞서 혈청의 생화학적 반응에 의한 검사 등으로 종합적인 간기능검사를 철저히 하여 피해자가 간손상 상태에 있는지의 여부를 확인한 후에 마취 및 수술을 시행하였어야 할 터인데 피고인들은 시진, 문진 등의 검사결과와 정확성이 떨어지는 소변에 의한 간검사 결과만을 믿고 피해자의 간상태를 정확히 파악하지 아니한 채 할로테인으로 전신마취를 실시한 다음 이 사건 개복수술을 감행한 결과 수술 후 22일만에 환자가 급성전격성간염으로 인하여 사망한 경우에는 피고인들에게 업무상과실이 있다 할 것이다.
나. 위 “가”항의 경우에는 혈청에 의한 간기능검사를 시행하지 않거나 이를 확인하지 않은 피고인들의 과실과 피해자의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 피고인들이 수술 전에 피해자에 대한 간기능검사를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 할 것인데도(수술 전에 피해자에 대하여 혈청에 의한 간기능검사를 하였더라면 피해자의 간기능에 이상이 있었다는 검사결과가 나왔으리라는 점이 증명되어야 할 것이다) 원심은 피해자가 수술당시에 이미 간손상이 있었다는 사실을 증거 없이 인정함으로써 채증법칙위반 및 인과관계에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이다.

대법원 1991.2.26. 선고 90도2856 판결 【교통사고처리특례법위반】
피고인이 트럭을 도로의 중앙선 위에 왼쪽 바깥 바퀴가 걸친 상태로 운행하던 중 피해자가 승용차를 운전하여 피고인이 진행하던 차선으로 달려오다가 급히 자기 차선으로 들어가면서 피고인이 운전하던 트럭과 교행할 무렵 다시 피고인의 차선으로 들어와 그 차량의 왼쪽 앞 부분으로 트럭의 왼쪽 뒷바퀴 부분을 스치듯이 충돌하고 이어서 트럭을 바짝 뒤따라 가던 차량을 들이받았다면, 설사 피고인이 중앙선 위를 달리지 아니하고 정상 차선으로 달렸다 하더라도 사고는 피할 수 없다 할 것이므로 피고인 트럭의 왼쪽 바퀴를 중앙선 위에 올려놓은 상태에서 운전한 것만으로는 위 사고의 직접적인 원인이 되었다고 할 수 없다.

나) 그런데 결과회피가 개연적이라면? 어떻게 처리할 것인가를 두고 학설은 위험증대설/무죄추정설/절충설이 나뉘고 있지만, 위 90도694 판결에서는 [이 사건에서 혈청에 의한 간기능검사를 시행하지 않거나 이를 확인하지 않은 피고인들의 과실과 피해자의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 피고인들이 수술 전에 피해자에 대한 간기능검사를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 할 것]이라 판시하고 있다.

아무튼 참사의 원인과 경과에 따라, 경찰측 과실치사상죄의 성부가 결정될 듯 싶다.

나. 국가배상책임의 성부
경찰측에 과실치사상죄가 성립하지 않아도, 철거민측에서 국가배상책임을 물을 수 있는지 문제될 수 있다[밑의 2006다6713에서도 형사책임은 부정하면서도 국가배상책임은 인정한 바 있다]. 물론 과실치사상죄가 성립하는 경우에는 당연히 국가배상청구가 가능하다.

국가배상법 제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사(전사)·순직(순직)하거나 공상(공상)을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.
② 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(구상)할 수 있다.
[전문개정 2008.3.14]
여기서 경찰의 진압이 위법성을 가지는가, 위법성이 인정된다면 과실이 인정될 수 있는가 문제될 것이다.

(1) 진압의 위법여부-경찰권 발동의 적부
경찰권의 발동여부는 당연히 재량행위이다. 그런데 사안에 따라 재량이 0으로 수축해서, 경찰권을 발동하지 않으면 위법한 경우도 있다. 이른바 '재량의 0으로의 수축'이다.

(가)관련 판례
대법원, 1998.8.25, 98다16890
[1] 경찰관직무집행법 제5조는 경찰관은 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 위험한 사태가 있을 때에는 그 각 호의 조치를 취할 수 있다고 규정하여 형식상 경찰관에게 재량에 의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있으나, 경찰관에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다.
[2] 경찰관이 농민들의 시위를 진압하고 시위과정에 도로 상에 방치된 트랙터 1대에 대하여 이를 도로 밖으로 옮기거나 후방에 안전표지판을 설치하는 것과 같은 위험발생방지조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하고 철수하여 버린 결과, 야간에 그 도로를 진행하던 운전자가 위 방치된 트랙터를 피하려다가 다른 트랙터에 부딪혀 상해를 입은 사안에서 국가배상책임을 인정한 사례.

대법원, 1998.5.26, 98다11635 은 가해자가 피해자를 살해하기 직전까지 오랜 기간에 걸쳐 원한을 품고 집요하게 피해자를 괴롭혀 왔고, 이후에도 피해자의 생명·신체에 계속 위해를 가할 것이 명백하여 피해자의 신변이 매우 위험한 상태에 있어 피해자가 살해되기 며칠 전 범죄신고와 함께 신변보호를 요청하고 가해자를 고소한 경우, 범죄신고와 함께 신변보호요청을 받은 파출소 소속 경찰관들이나 고소장 접수에 따라 피해자를 조사한 지방경찰청 담당경찰관은 사태의 심각성을 깨달아 수사를 신속히 진행하여 가해자의 소재를 파악하는 등 조치를 취하고, 피해자에 대한 범죄의 위험이 일상적인 수준으로 감소할 때까지 피해자의 신변을 특별히 보호해야 할 의무가 있다고 보았다.

(나)이번 참사의 경우, 만약 경찰쪽의 말대로 철거민들이 옆 건물에 화염병을 던지고, [흥분해서 그런 것인지, 용역업체직원/사복경찰로 오인한 것인지는 알 수 없으나]행인에게 벽돌을 던지거나 골프공을 쏜 게 사실이라면, 경찰권의 발동이 강제되는 상황이라 봐야 할 것이다. 설사 언론보도/네티즌 의견처럼 진압개시결정과정에 정치적으로 미심쩍은 부분이 있다고 해도 마찬가지이다. 따라서 문제는 경찰권행사방법의 위법 여부가 될 것이다.


(2) 진압의 위법여부-경찰권 행사방식의 위법여부
(가) 관련 판례
대법원, 2000.11.10, 2000다26807
국가배상책임은 공무원의 직무집행이 법령에 위반한 것임을 요건으로 하는 것으로서, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 1997. 7. 25. 선고 94다2480 판결 참조), 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있고(경찰관직무집행법 제3조 제1항), 또 범죄를 실행중이거나 실행 직후인 자는 현행범인으로, 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 자는 준현행범인으로 각 체포할 수 있으며(형사소송법 제211조 제1항, 제2항 제4호, 제212조), 이와 같은 정지 조치나 질문 또는 체포 직무의 수행을 위하여 필요한 경우에는 대상자를 추적할 수도 있으므로, 경찰관이 교통법규 등을 위반하고 도주하는 차량을 순찰차로 추적하는 직무를 집행하는 중에 그 도주차량의 주행에 의하여 제3자가 손해를 입었다고 하더라도 그 추적이 당해 직무 목적을 수행하는 데에 불필요하다거나 또는 도주차량의 도주의 태양 및 도로교통상황 등으로부터 예측되는 피해발생의 구체적 위험성의 유무 및 내용에 비추어 추적의 개시·계속 혹은 추적의 방법이 상당하지 않다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 추적행위를 위법하다고 할 수는 없다고 할 것이다.

대법원, 2007.10.25, 2005다23438
공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에는 국가가 이를 배상할 책임을 진다. 범죄의 예방·진압 및 수사는 경찰관의 직무에 해당하며( 경찰관직무집행법 제2조 제1호 참조), 그 직무행위의 구체적 내용이나 방법 등이 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있으므로, 경찰관이 구체적 상황하에서 그 인적·물적 능력의 범위 내에서의 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 경우, 경찰관에게 그와 같은 권한을 부여한 취지와 목적, 경찰관이 다른 조치를 취하지 아니함으로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해의 심각성 내지 그 절박한 정도, 경찰관이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 그것이 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는다면 그와 다른 조치를 취하지 아니한 부작위를 내세워 국가배상책임의 요건인 법령 위반에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다45927 판결, 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결, 대법원 2001. 3. 9. 선고 99다64278 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결 등 참조).

(나)경찰진압방식의 위법여부도 이번 참사의 원인/경과에 따라 결정될 듯하다.

(3)경찰측 과실의 존부
(가)관련판례
대법원, 2008.2.1, 2006다6713
경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명·신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 무기를 사용할 수 있으나, 이 경우에도 무기는 목적 달성에 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 사용하여야 하는바( 경찰관직무집행법 제10조의4), 경찰관의 무기 사용이 이러한 요건을 충족하는지 여부는 범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약, 범인과 경찰관의 수, 무기의 종류, 무기 사용의 태양, 주변의 상황 등을 고려하여 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 특히 사람에게 위해를 가할 위험성이 큰 권총의 사용에 있어서는 그 요건을 더욱 엄격하게 판단하여야 한다 ( 대법원 2004. 5. 13. 선고 2003다57956 판결 등 참조). 그리고 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 그 내용으로 하는 것이고 따라서 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 할 것이다( 대법원 1971. 11. 15. 선고 71다1985 판결, 대법원 1999. 10. 22. 선고 99다35799 판결 등 참조).

과실치사상죄의 과실과 국가배상청구에서의 과실은 의미가 조금 다르지 않을까? 국가배상법상의 과실개념에 대한 견해대립은 제쳐두더라도, 위 2006다6713 판결이, 과실의 의미가 다름을 명시하진 않았지만, 형사책임을 부정된 사건에서 민사책임[판례는 국가배상사건을 민사사건으로 다룬다]을 인정한 것은 감안해볼 필요가 있다. 과실의 의미가 같다면, 형사책임이 부정된 사안에서 민사책임이 인정될 수는 없을 것이다. 물론 형사재판에서 과실치사죄의 성부가 아닌 살인죄의 성부가 문제된 것이라면 얘기가 달라지는데, 아무래도 살인보다는 과실치사로 기소했지 싶다. 판례에서도 과실을 문제삼고 있을 뿐, 고의를 문제삼지는 않고 있다.

따라서 과실치사상죄의 성립이 부정된다고 해도, 국가배상사건에서는 다시 과실의 존부가 다퉈질 수 있다. 물론 과실치사상죄가 성립된다면 국가배상사건에서도 과실이 인정될 것이다. 다만 형사법원에서 인정한 사실관계가 민사법원에 간접적으로 영향을 미치긴 할 것이다.

아무튼 이또한 수사/재판에서 참사의 원인과 그에 대한 경찰측 과실의 존부가 어떻게 밝혀지는지 봐야하겠다.

그런데 국가배상책임이 인정되더라도, 과실상계가 대폭 인정될 것 같다.
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'용산 철거민에 소방호스로 물포' 용역업체 직원 집행유예
http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?kind=AA&serial=46739&page=1

철거민에 유독가스 올려보낸 용역업체 직원 집행유예
http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?kind=AA&serial=46955&page=1

용산철거민 검사 고소
http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?kind=AD&serial=46932&page=1

용산 철거민 1심 판결
http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?kind=AA&serial=49607&page=1

재판부는 화재원인에 대해 "농성자들이 망루 내부로 진입한 경찰특공대들에게 불이 붙은 화염병을 투척해 망루 내부 3층 계단 부근에 불을 내 망루 안의 세녹스의 유증기에 불이 옮겨 붙어 망루 전체에 화재가 발생했다"며 경찰특공대가 사용한 전동그라인더가 화재의 원인이라는 변호인측의 주장을 배척했다.

재판부는 또 "농성자들이 남일당 건물을 점거한 후 인근 건물과 한강대로 변에 벽돌, 화염병 등을 투척해 통행에 위협을 줬다"며 "농성자들이 '경찰의 선 철수'를 대화의 전제조건으로 삼아 대화가 무산된 사정 등을 고려할 때 경찰로서는 진압경험이 많고 고도로 훈련된 경찰특공대를 투입하는 것이 필요했다고 보여 공무집행이 위법했다고 볼 수 없다"고 덧붙였다.

재판부의 사실인정이 잘못된 것이 아니라면, 이 판결이 양형부당 이외의 사유로 깨지긴 쉽지 않을 것 같다.