http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?kind=AA&serial=44914&page=1

판례는 밑에 붙임. 기본서에는 부정설이 많다는 식으로 써 있던 걸로 기억하는데, 인터뷰에서는 많은 학자들이 긍정설을 취했음.
보통 '판례는 부정설'이라 못박아 두는데, 전원합의체로 정리해 준 것도 아니고, 밑의 70도29 이후 후속판례가 없다는 것도 생각해 본다면, 다음에는 대법원이 강간죄 성립을 긍정할 가능성도 높지 않을까? 그렇지 않다고 해도, 강제집행도 불가능한 '정교청구권[요즘 판례에선 보기 힘든 표현 같다]'을 폭행/협박을 통해 실현하는 것이란 점을 생각한다면[강제집행 가능한 금전채권/특정물채권을 폭행협박으로 실현해도 처벌받는다], 적어도 아래와 같은 판지를 되풀이 하기는 힘들지 않을까?

사건명 : 폭력행위등처벌에관한법률위반
대법원, 1970.3.10, 70도29
【판시사항】
처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄 고소와 이혼소송을 제기하였으나 그 후 부부간에 다시 새출발을 하기로 약정하고 간통죄 고소를 취하한 경우에는 설령 남편이 폭력으로서 강제로 처를 간음하였다 하더라도 강간죄는 성립되지 아니한다.

【판결요지】
처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄고소와 이혼소송을 제기하였으나 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄고소를 취하하였다면 그들 사이에 실질적인 부부관계가 없다고 단정할 수 없으므로 설사 남편이 강제로 처를 간음하였다 하여도 강간죄는 성립되지 아니한다.

【참조조문】형법 제297조


【전문】
【피고인, 상고인】
【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등 1969. 12. 11. 선고 69노482 판결
【이 유】 변호인의 상고이유를 보건데,
원심이 지지한 1심판결이유에 의하면, 피고인이 간음한 여자는 그 아내인 공소외 1로서 간음당시 법률상 부부의 신분관계는 해소되지 않았어도 동녀가 이미 이혼소송을 제기하였고, 또 피고인은 공소외 2란 다른 여자와 동거중이라 실질적으로는 피고인과 공소외 1은 서로 상대방에 대한 성교승낙의 철회 내지 정조권 포기의 의사표시를 철회한 상태에 있었으므로 이러한 상태하에 있는 동녀를 간음하기 위하여 폭력으로 그 반항을 억압하고 강제로 그를 간음한 이상 강간죄에 해당한다고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 공소외 1은 피고인을 간통죄로 고소함과 동시에 이혼소송을 제기하였다 하여도 그는 1심법정에서 본건 간음사건이 일어나기 이틀 전에 피고인으로 하여금 공소외 2를 보내고 서로 새출발을 하기로 협의를 한후 고소를 취하하였다고 진술하고 있음이 뚜렷하므로 이런 정으로 보면, 피고인과 공소외 1과의 사이에 실질적으로 부부관계도 없고 따라서 서로 정교승락이나 정교권 포기의 의사표시를 철회한 상태에 있었다고 단정하기는 어려울 것임에도 불구하고 만연 피고인에게 정교청구권이 없다는 것을 전제로하여 피고인의 본건 간음행위로 강간으로 다스린 것은 필경 증거를 그릇 판단한 것이 아니면 강간의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향이 있다 할 것이다.

대법관 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

--------------
뒤늦게 덧붙인다
http://webzine.seoulbar.or.kr/edition/edition_dtl.asp?YYMM=200512&ARTICLECLASCD=A10200&ARTICLESEQ=1
http://webzine.seoulbar.or.kr/edition/edition_dtl.asp?YYMM=200512&ARTICLECLASCD=A10200&ARTICLESEQ=2
http://webzine.seoulbar.or.kr/edition/edition_dtl.asp?YYMM=200512&ARTICLECLASCD=A10200&ARTICLESEQ=3