사실상의 소유권 또는 법률상/사실상 처분권

1. 긍/부정한 사례가 모두 있음. 부정한 판례가 더 최근의 것인데, 여기서 긍정한 판례들을 폐기한 것은 아님.

2. [맨 밑에 긁어붙인 판례에 인용된 걸로 보아]최초로 인정한 사례인 듯한 1966.10.18 선고,66다1538는 찾을 수 없다. 사실상의 소유권에 대한 판례들은 지원림교수님 책에서는 미등기매수인의 법적지위와 관련해 인용되고 있다.

3. 그런데 인정된 판례들은 건물철거청구에 관한 사안들이 많은 것을 보면[다 찾아본 것은 아님-다시보니, 지교수님책에도 그와관련해 실익이 있다고 지적함], 건물임자에게 철거청구하면 등기없으니 내 건물 아니라고 뻗대는 것을 막기 위한 개념이지, 어떤 소유권에 가까운 지위를 보장해주기 위한 것은 아닌 것 같다는 생각도 든다[법원이 그렇게 운용한다는 느낌이다]. 지방세법상은 또 다른 모양이지만[마지막의 1993.9.28. 선고 92누16843], 실질과세원칙을 감안하면, 일반화할 수 없을 듯 .

미등기매수인을 보호할 필요성은 있음은 인정할 수 있다. 하지만 등기에 대한 사회일반의 관념이, 이 개념이 처음 등장한 60년대[부동산물권변동에 있어서 형식주의로 전환한 민법시행 직후]와는 크게 다르다. 직접관련된 문제는 아니지만, 이젠 부동산의 점유취득시효제도 자체를 없애려는 움직임도 나오는 것을 보면, 부동산 등기명의에 대한 사회일반의 거래관념이 과거와는 아주 다르다는 것을 알 수 있다. 따라서 과거와 같이 많은 수의 미등기 매수인이 나타날 것 같지는 않고, 나타난다하더라도 보호가치가 그렇게 높을지는 의문이다.
또한 사실상의 소유권이란 개념이 중간생략등기/명의신탁된 부동산과 관련해 원용될 수 있을지도 모르겠다[물론 지금의 입법과 판례를 보면, 그런 시도가 성공할 가능성은 거의 없을 듯하다].

따라서 사실상의 소유권이란 개념은, 부정한 사례인 2006다 49000에서도 '무허가건물에 대한 사용, 수익, 처분권'을 인정한 듯한 판시를 한 것과, 앞으로도 보호가치 있는 미등기매수인이 나타날 가능성이 없진 않다는 것을 생각한다면 아주 사라질 것 같지는 않지만, 과거보다는 상당히 제한적인 개념이 될 것 같다.

아래에 부정/긍정한 사례들을 긁어붙여 둔다.

부정한 사례
대법원 2006.10.27. 선고 2006다49000 판결 【소유권확인】
[공2006.12.1.(263),1995]

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【판시사항】
[1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 사실상의 소유권이라는 권리 또는 법률상의 지위를 인정할 수 있는지 여부(소극)
[2] 원·피고가 서로 미등기 무허가건물의 철거보상금의 수령권자라고 주장하는 사안에서 그 철거보상금을 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급하여야 하는지 등을 가려 보지 않고는 위 무허가건물의 사용권 등에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례

【판결요지】
[1] 미등기 무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료하지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다.
[2] 원·피고가 서로 미등기 무허가건물의 철거보상금의 수령권자라고 주장하는 사안에서 그 철거보상금을 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급하여야 하는지 등을 가려 보지 않고는 위 무허가건물의 사용권 등에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 민법 제185조, 제186조 / [2] 민사소송법 제250조

【참조판례】
[1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144), 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결(공1999상, 739)

【전 문】
【원고, 피상고인】 강대마 (소송대리인 법무법인 와이비엘 담당변호사 방두원외 6인)
【피고, 상고인】 박정식 (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 박형일외 3인)
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 6. 선고 2005나27491 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 무허가건물을 1984. 2. 21. 매수함으로써 소유권을 취득하였거나 그 때부터 20년 이상을 소유의 의사로 평온·공연하게 점유함으로써 시효취득하였으므로 이 사건 건물이 원고의 소유라는 확인을 구한다고 청구한 것에 대하여, 이 사건 건물이 무허가미등기인 이상 원고가 주장하는 사유들만으로는 원고가 소유권을 취득할 수 없으므로 그 소유권확인을 구하는 원고의 청구는 이유가 없지만, 이 사건 건물의 일부에 대하여 철거에 따른 보상금이 지급될 예정인 점을 고려할 때 원고의 청구에는 이 사건 건물을 사용, 수익, 처분할 수 있는 사실상의 소유권이 원고에게 있다는 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 원고는 이 사건 건물을 최초 소유명의자인 김은돌로부터 이춘희, 최순례를 거쳐 매수하였으므로 원고와 피고 사이에 이 사건 무허가건물의 사실상 소유권이 원고에게 있음을 확인한다고 판단하였다.
2. 그러나 미등기 무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조), 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다.
한편, 이 사건에서 원고는 무허가 미등기인 이 사건 건물을 매수한 다음 소유의 의사로 점유하였음을 전제로 하여 그 소유권확인을 구하고 있으므로 이러한 경우 원심으로서는 원고에게 석명을 구하여 원고의 진정한 의사가 무엇인지를 분명히 한 다음 그 권리의 존부를 판단하여야 할 의무가 있다고 할 것이지만, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 원고의 청구를 표현된 것과 다른 내용으로 파악하고 그에 대해 판단하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이다. 더욱이, 이 사건 기록에 의하면 이 사건 무허가건물의 일부가 도로구역에 편입되어 철거되는 데에 따른 보상금으로 8,210,000원의 지급이 예정되어 있고, 원고와 피고는 서로 자기가 그 보상금의 수령권자라고 주장하고 있음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 위 철거보상금이 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급되어야 하는 것인지 등을 가려 보지 않고서는 이 사건 무허가건물에 대한 사용, 수익, 처분권이 누구에게 있는지를 확인받는 것이 원고와 피고 사이의 분쟁을 해결하는 유효하고도 적절한 수단이 된다고 단정하기도 어렵다.
그럼에도 불구하고, 원고의 이 사건 청구가 이 사건 건물에 대한 사실상의 소유권확인을 구하는 취지라고 단정한 후 그 확인의 이익이 있음을 전제로 하여 그 청구를 인용한 원심판결에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2007.6.15. 선고 2007다11347 판결 【건물철거등】
[공2007.7.15.(278),1078]

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【판시사항】
[1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권에 준하는 관습상 물권이 존재하는지 여부(소극) 및 신축 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자가 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 미등기 건물을 그 원시취득자로부터 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 원고가 위 매도인을 대위하여 건물명도청구를 한 것이 아닌데도, 위 건물을 점유하는 피고들은 원고에게 건물을 명도할 의무가 있다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】
[1] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물 양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수도 없으므로, 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수는 없다.
[2] 미등기 건물을 그 원시취득자로부터 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 원고가 위 매도인을 대위하여 건물명도청구를 한 것이 아닌데도, 위 건물을 점유하는 피고들은 원고에게 건물을 명도할 의무가 있다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】
[1] 민법 제185조, 제186조, 제213조 / [2] 민법 제185조, 제213조, 제404조

【참조판례】
[1] 대법원 1969. 10. 14. 선고 69다1485 판결(집17-3, 민202), 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결(집21-2, 민150), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144), 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995)

【전 문】
【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1외 1인
【원심판결】 의정부지법 2007. 1. 11. 선고 2006나624 판결
【주 문】
원심판결 중 건물명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 건물명도청구에 관한 상고이유에 대하여
가. 원심은, 피고 1이 이 사건 각 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득하였다는 피고들의 주장에 대하여 그 판시와 같이 입증 부족을 이유로 이를 배척하고, 이 사건 각 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자는 소외인이라고 인정하였다. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
나. 원심은, 원고는 미등기 상태인 이 사건 각 건물을 그 원시취득자인 소외인로부터 매수하고 그 대지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 각 건물을 점유·사용하고 있는 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 각 건물을 명도할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물 양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수도 없으므로( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조), 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1969. 10. 14. 선고 69다1485 판결, 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결 등 참조).
그럼에도 불구하고, 원고가 매도인인 소외인를 대위하여 명도를 청구한 것도 아닌 이 사건에서, 만연히 “피고들은 원고에게 이 사건 각 건물을 명도할 의무가 있다.”고 판단한 원심판결에는 미등기 건물 양수인의 법적 지위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 토지인도, 건물철거청구에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 피고 1이 제1심판결 주문 제1의 가.항 기재 창고, 컨테이너, 신당(이하 ‘위 창고 등’이라 한다)을 신축한 것은 이 사건 각 토지에 관하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 기간 중의 일이고, 따라서 위 창고 등의 소유자인 피고 1은 이 사건 각 토지의 소유자인 원고에 대하여 위 창고 등을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대하여 그 판시와 같이 주장사실에 대한 입증 부족을 이유로 이를 배척하였는바, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 위 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 건물명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

긍정한 사례
대법원 2000. 10. 13. 선고 98다55659 판결 【토지소유권이전등기】
[공2000.12.1.(119),2309]

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【판시사항】
[1] 준용하천의 수면이 구 공유수면매립법상의 공유수면에 해당하기 위한 요건
[2] 구 개간촉진법에 의한 국유미간지의 개간의 경우, 개간허가를 받아 공사를 완료하고 준공인가를 받음으로써 그에 대한 소유권을 취득하는지 여부(소극)
[3] 사실상 소유 또는 실질적 소유라는 개념의 의미
[4] 사인이 구 개간촉진법에 따라 국유의 미간지에 대하여 개간허가를 받아 개간을 완료하여 준공인가를 받은 다음 국가에 대하여 매수신청권을 행사하였으나 매매계약이 체결되지 않고 그 대가의 상환도 이루어지지 않고 있는 사이에 그 부분 토지가 준용하천의 유수에 포락된 경우, 사인은 그 부분 토지의 사실상 또는 실질적 소유자에 해당하지 않고 국가가 그 소유자라는 이유로 그 준용하천의 수면이 구 공유수면매립법상의 공유수면에 해당한다고 본 사례

【판결요지】
[1] 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 "공유수면이라 함은 하천, 바다, 호소 기타 공공의 용에 사용되는 수류(수류) 또는 수면(수면)으로서 국가의 소유에 속하는 것을 말한다"고 규정하고 있는바, 준용하천의 수면이 같은 법 제2조 소정의 공유수면에 해당하려면 수면하의 토지 즉, 하상(하상)이 국가의 소유이어야 하고 만일 사인(사인) 소유의 토지를 하상으로 하는 준용하천의 수면은 같은 법 제2조에서 말하는 국가의 소유에 속하는 공유수면에 해당하지 않는다.
[2] 구 개간촉진법(1963. 12. 16. 법률 제1532호로 개정되기 전의 것, 1967. 1. 16. 법률 제1872호 농경지조성법 부칙 제2조에 의하여 폐지)에 의하여 국유미간지에 대하여 개간허가를 받아 공사를 완공하고 준공인가를 받았다 하여 바로 그에 대한 소유권을 취득하는 것이 아니라 따로 매수절차를 밟아 그 대가의 상환을 완료하여야 비로소 소유권을 취득한다.
[3] 일반적으로 사실상 소유 또는 실질적 소유라는 개념은 매매 등 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 성립되어 소유권 취득의 실질적 요건은 모두 갖추고 있으나 그 형식적 요건인 자기 명의의 등기를 갖추고 있지 아니한 경우를 의미한다.
[4] 사인이 구 개간촉진법에 따라 국유의 미간지에 대하여 개간허가를 받아 개간을 완료하여 준공인가를 받은 다음 국가에 대하여 매수신청권을 행사하였으나 매매계약이 체결되지 않고 그 대가의 상환도 이루어지지 않고 있는 사이에 그 부분 토지가 준용하천의 유수에 포락된 경우, 사인은 그 부분 토지의 사실상 또는 실질적 소유자에 해당하지 않고 국가가 그 소유자라는 이유로 그 준용하천의 수면이 구 공유수면매립법상의 공유수면에 해당한다고 본 사례.

【참조조문】
[1] 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (현행 제2조 제1호 참조) / [2] 구 개간촉진법(1963. 12. 16. 법률 제1532호로 개정되기 전의 것, 1967. 1. 16. 법률 제1872호 농경지조성법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제17조, 제18조 , 제19조 제29조 제2항 , 민법 제186조 / [3] 민법 제186조 / [4] 구 개간촉진법(1963. 12. 16. 법률 제1532호로 개정되기 전의 것, 1967. 1. 16. 법률 제1872호 농경지조성법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제17조, 제18조 , 제19조 , 제29조 제2항 , 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (현행 제2조 제1호 참조) , 제14조 (현행 제26조 참조) , 민법 제186조

【참조판례】
[2] 대법원 1993. 9. 10. 선고 93다20283 판결(공1993하, 2733), 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다31649 판결(공1997하, 3613), 대법원 1998. 12. 8. 선고 98다17329 판결(공1999상, 94) /[3] 대법원 1993. 9. 28. 선고 92누16843 판결(공1993하, 2997)

【전 문】
【원고,피상고인】 허추 (소송대리인 변호사 이영준 외 2인)
【피고,상고인】 강릉시
【원심판결】 서울고법 1998. 10. 14. 선고 96나39983 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】
1. 원심의 판단
가. 원심이 인정한 사실
(1) 원고가 국유의 미간지이던 이 사건 각 토지를 포함한 이 사건 개간출원토지에 관하여 구 개간촉진법(1963. 12. 16. 법률 제1532호로 개정되기 전의 것, 1967. 1. 16. 법률 제1872호 농경지조성법 부칙 제2조에 의하여 폐지)에 따라 강원도지사로부터 개간허가를 받아 개간을 완료하여 1965. 2. 22. 개간준공인가를 받은 후 1967년 3월경 위 법 제17조, 같은법시행령 제27조의 규정에 따라 강원도 명주군에 위 개간토지에 관한 매수신청서를 제출하였으나 그 처리가 미루어졌다.
(2) 1982년 이전 경 이 사건 개간출원토지 남동쪽 부분에 설치된 준용하천인 사천천의 제방이 붕괴되어 사천천의 지류가 생겨 이 사건 토지 부분을 통과하여 동해바다로 흐르게 되었고, 그 무렵 위 개간출원토지 중 이 사건 토지 부분을 제외한 나머지 부분은 지적복구가 되어 1983. 4. 4. 국가 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후 이에 터잡아 같은 해 8월 23일 강원도 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 이 사건 토지 부분은 하천이 흐르는 미간지라는 이유로 지적복구가 되지 아니하였다.
(3) 그 후 1986년 4월경 실시된 사천항 방파제 연장공사 및 하구 직강공사로 인하여 이 사건 토지 부분의 일부를 포함하여 위 개간출원토지 동쪽을 흐르던 사천천 지류가 폐천이 되자 명주군은 1987. 1. 12. 위 폐천 부지 43,760㎡에 대하여 공유수면 매립면허를 받아 같은 해 9월 19일 준공한 다음, 그 매립 부분을 위 같은 리 86의 15 잡 42,850㎡와 같은 리 86의 10 제 910㎡로 지적을 복구하여 위 86의 15 토지에 관하여는 1987. 11. 24. 명주군 명의로 소유권보존등기가 경료되었는바, 이 사건 각 토지는 위 86의 15 토지에서 분할된 토지들이고, 그 후 원심판결 첨부 별지 제3목록 기재 토지에 관하여는 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.
(4) 원고는 홍수로 이 사건 개간출원토지 중 일부가 물에 잠긴 이후에도 나머지 부분을 계속 경작하여 오다가 1988. 12. 13. 강원도지사로부터 위 개간출원토지의 현지번 중 위 15의 1 등 4필지 12,078㎡(3,653평)를 금 22,526,000원에 매수하여 1989. 2. 28. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나, 이 사건 토지는 원고가 개간하지 아니한 미간지 상태에서 명주군이 공유수면매립면허를 받아 매립한 토지라는 이유로 강원도지사는 매수청구에 응하지 아니하였다.
(5) 경기도 남양주시 등 33개 도농복합형태의시설치등에관한법률(법률 제4774호)에 따라 1995. 1. 1. 명주군이 폐지되고 그 관할구역은 피고 강릉시로 편입되었다.
나. 원심의 판단
공유수면매립법 제2조는 '공유수면이라 함은 하천, 바다, 호소 기타 공공의 용에 사용되는 수류 또는 수면으로서 국가의 소유에 속하는 것'이라고 규정하고 있는바, 공유수면은 수면과 그 수면 아래의 지반으로 구성된 유체물이라 할 것이므로 위 법 제2조에서 공유수면이 '국가의 소유'에 속하는 것이라 함은 공유수면의 수면뿐만 아니라 그 지반에 대하여도 국가가 사용·수익·처분 등에 아무런 제한이 없는 실질적인 소유권을 가짐을 말한다고 할 것인데, 국가는 구 개간촉진법 제17조 및 같은법시행령 제27조에 따라 개간준공인가를 받은 원고에게 이 사건 토지 부분에 관한 매수신청에 대한 승낙의 의사표시를 하고 그 의사표시로 성립된 매매계약에 기하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담하고 있으며, 한편 구 개간촉진법 제20조 제1, 3항, 제29조 제2항, 같은법시행령 제19조의 각 규정에 비추어 볼 때, 명주군이 매립면허를 받은 이 사건 토지 부분은 국가(실질적으로는 사무를 처리하는 명주군)에서 원고의 매수신청에 불응하여 같은법시행령 제27조 소정의 매도증서를 교부하여 주지 아니함으로써 원고가 토지대금을 상환하지 못하여 소유권을 취득하지 못하였으므로 이 사건 토지 부분이 형식상으로는 국가 소유로 되어 있고 사천천의 하천부지가 되었다 하더라도 사천천이 사권이 인정되는 준용하천인 이상 이는 실질적으로 원고의 사유지로서 국가가 임의로 처분할 수는 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 토지 부분을 지반으로 한 준용하천인 사천천의 수면은 이를 위 공유수면매립법 제2조 소정의 국가의 소유에 속하는 공유수면이라고 볼 수는 없다 할 것이므로 명주군이 국가로부터 받은 공유수면 매립면허 및 준공인가는 공유수면이 아닌 수면을 대상으로 한 것으로 그 하자가 중대·명백하여 무효이고, 이에 기초하여 이 사건 토지에 관하여 경료한 명주군 명의의 각 소유권보존등기는 무효이므로 명주군의 지위를 승계한 피고는 국가를 대위한 원고에게 위 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
2. 당원의 판단
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 구 공유수면매립법 (1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 "공유수면이라 함은 하천, 바다, 호소 기타 공공의 용에 사용되는 수류(수류) 또는 수면(수면)으로서 국가의 소유에 속하는 것을 말한다"고 규정하고 있는바, 준용하천의 수면이 같은 법 제2조 소정의 공유수면에 해당하려면 수면하의 토지 즉, 하상(하상)이 국가의 소유이어야 하고 만일 사인(사인) 소유의 토지를 하상으로 하는 준용하천의 수면은 같은 법 제2조에서 말하는 국가의 소유에 속하는 공유수면에 해당하지 않는다 할 것이다.
나. 그런데 구 개간촉진법에 의하여 국유미간지에 대하여 개간허가를 받아 공사를 완공하고 준공인가를 받았다 하여 바로 그에 대한 소유권을 취득하는 것이 아니라 따로 매수절차를 밟아 그 대가의 상환을 완료하여야 비로소 소유권을 취득하는 것이고(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다31649 판결, 1998. 12. 8. 선고 98다17329 판결 등 참조), 한편 일반적으로 사실상 소유 또는 실질적 소유라는 개념은 매매 등 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 성립되어 소유권 취득의 실질적 요건은 모두 갖추고 있으나 그 형식적 요건인 자기 명의의 등기를 갖추고 있지 아니한 경우를 의미한다고 할 것이다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92누16843 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 원심 인정의 사실에 의하면, 원고는 구 개간촉진법에 의하여 이 사건 토지 부분에 대한 개간허가를 받아 개간을 완료하여 준공인가를 받은 후 국가에 대하여 매수신청권을 행사하였지만 매매계약은 체결되지 아니하였고 그 대가의 상환도 이루어지지 아니한 상태라는 것이므로 이러한 상태의 원고의 지위를 이 사건 토지 부분에 대한 실질적 소유자라든가 사실상 소유자에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이고, 설사 국가가 원고의 위 매수신청에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무를 부담하고 있다 하여도 그 불이행에 대한 손해배상책임을 지는 것은 별론으로 하고 소유자인 국가는 제3자에 대하여 이 사건 토지 부분을 아무런 법률적 제한 없이 처분할 수 있다 할 것이다.
다. 그렇다면, 이 사건 토지 부분이 원고의 실질적인 소유에 속하는 원고의 사유지로서 국가는 이를 임의로 처분할 수 없고, 따라서 이 사건 토지 부분을 그 지반으로 한 사천천의 수면은 공유수면매립법 소정의 '국가의 소유'에 속하는 공유수면에 해당하지 아니한다 하여 이에 관하여 명주군이 국가로부터 받은 공유수면매립면허 및 준공인가는 공유수면매립법 제2조 소정의 공유수면이 아닌 수면을 대상으로 한 것으로서 그 하자가 중대·명백하여 무효라는 원심의 판단은 공유수면매립법상의 공유수면에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고이유에 관한 주장은 이유 있다.
3. 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다61521 판결 【건물철거등】
[공2003.3.15.(174),723]

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【판시사항】
[1] 건물에 대한 철거처분권자
[2] 미등기건물에 대한 양도담보계약상의 채권자의 지위를 승계하여 건물을 관리하고 있는 자가 건물에 대한 법률상 또는 사실상 처분권을 가지고 있는 자에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】
[1] 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다 할 것이고, 예외적으로 건물을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 등 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자에게도 그 철거처분권이 있다.
[2] 미등기건물에 대한 양도담보계약상의 채권자의 지위를 승계하여 건물을 관리하고 있는 자는 건물의 소유자가 아님은 물론 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분권을 가지고 있는 자라고 할 수도 없다 할 것이어서 건물에 대한 철거처분권을 가지고 있는 자라고 할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 민법 제211조 / [2] 민법 제211조 , 제372조

【참조판례】
[1] 대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결(집15-1, 민179)

【전 문】
【원고,피상고인】 주식회사 풍전개발 (소송대리인 변호사 오영권 외 2인)
【피고,상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 신명균 외 5인)
【원심판결】 대전고법 2002. 9. 27. 선고 2000나6849 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이유】
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여 소외 청수레저개발 주식회사(이하 '청수개발'이라 한다)가 이 사건 토지 상에 이 사건 건물의 신축공사를 시작하였다가 1989. 11.경 부도를 내는 바람에 건물의 골조와 외벽 등이 완성된 공정율 약 80%의 상태에서 1993. 9.경 위 공사를 중단한 사실, 청수개발은 한국산업은행으로부터 1988. 10. 29. 신축공사자금으로 금 1,000,000,000원을 대출받으면서 대출원리금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 금 1,350,000,000원의 근저당권 및 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 존속기간 30년의 지상권을 설정하였고, 그 후 같은 해 12. 30. 금 450,000,000원을 추가로 대출받으면서 한국산업은행과의 사이에 "청수개발은 위 대출원리금반환채무의 담보로 같은 해 12. 27. 현재 완성된 이 사건 건물부분의 소유권과 점유권을 한국산업은행에 양도하고 한국산업은행의 대리인으로서 이 사건 건물을 점유 보관하되 한국산업은행의 위 건물인도 청구시에는 언제든지 인도하며, 한국산업은행은 위 대출원리금의 반환이 지체되는 때에는 위 건물을 임의처분하여 변제충당할 수 있다."는 내용의 양도담보계약을 체결하였으며, 그 후 위 건물의 기성고에 따라 추가로 대출금을 받음에 따라 이 사건 토지에 관하여는 다시 1989. 4. 28. 채권최고액 금 1,000,000,000원의, 1989. 9. 7. 채권채고액 금 1,150,000,000원의 각 근저당권을 추가로 설정하는 한편 1989. 4. 29., 같은 해 6. 30., 같은 해 5. 29., 같은 해 9. 7. 4차례에 걸쳐 각 그 당시의 기성고에 맞추어 대출금이 증액됨에 따라 이 사건 건물에 대한 위 양도담보계약을 새로 체결한 사실, 그 후 한국산업은행은 이 사건 건물을 인도받아 직접 관리하면서 이 사건 토지와 함께 일괄경매하려고 노력하였으나 여의치 않던 중, 1993. 8. 2. 피고에게 청수개발에 대한 금 2,275,000,000원의 대출원리금반환채권을 비롯하여 모든 채권, 근저당권 및 양도담보계약상의 지위를 양도한 사실, 이에 피고는 그 무렵 한국산업은행으로부터 이 사건 건물을 인도받아 수시로 직원을 보내 건물의 보존상태를 점검하고 이 사건 건물에 대하여 화재보험계약을 체결하는 등 이 사건 건물을 점유 관리하면서 이 사건 건물과 이 사건 토지를 함께 매각하려고 노력하였으나 여의치 않았던 중, 결국 1993. 9. 7. 이 사건 토지에 대하여만 위 근저당권의 실행으로 부동산임의경매를 신청하는 한편 이 사건 건물에 대하여 1994. 7. 13.부터 입찰가 금 3,600,000,000원에 공매를 시도하였으나 유찰되자 1998. 11. 25. 입찰가를 금 761,000,000원까지 낮추었음에도 역시 유찰된 사실, 원고는 1994. 5. 16. 부동산임의경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받아 그 무렵 낙찰대금을 완납하고, 1996. 12. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나, 미등기건물을 그 원시취득자로부터 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 소유권이전등기를 하지 못하였다고 하더라도 그 권리의 범위 내에서 점유중인 미등기건물을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다고 할 것인바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 건물은 사회통념상 독립된 건물로서 당초의 건축주인 청수개발이 이를 원시취득하였다 할 것이고, 피고가 한국산업은행과 청수개발과 사이의 양도담보계약상의 지위를 승계하여 이 사건 건물을 점유 관리하고 있는 이상, 비록 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 피고를 이 사건 건물의 소유자로 볼 수는 없다 할지라도 법률상 또는 사실상 이 사건 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
그러나 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다 할 것이고, 예외적으로 건물을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 등 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자에게도 그 철거처분권이 있다 할 것인바, 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 피고는 이 사건 건물의 원시취득자인 청수개발과 이 사건 건물에 관하여 양도담보계약을 체결한 한국산업은행으로부터 양도담보계약상의 지위를 승계하여 이 사건 건물을 관리하고 있을 뿐이라는 것이므로(피담보채무의 변제기가 경과하였으나 피고가 아직 담보권의 행사로서 귀속정산에 의하여 이 사건 건물을 자기의 소유로 귀속시킬 의사를 표시한 바도 없다), 피고가 이 사건 건물의 소유자가 아님은 물론 위와 같은 입장에 있는 피고를 이 사건 건물에 대하여 법률상 사실상 처분권을 가지고 있는 자라고 할 수도 없다 할 것이고, 따라서 피고에게는 이 사건 건물에 대한 철거처분권이 있다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 법률상 또는 사실상 이 사건 건물을 처분할 수 있는 지위에 있어 이 사건 건물에 대한 철거처분권이 있다고 판단하여, 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용한 것은 미등기부동산에 대한 양도담보계약상의 채권자의 지위 및 건물철거의무자에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 1967.2.28. 선고 66다2228 판결 【건물수거】
[집15(1)민,179]

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【판시사항】
건물만을 매수하여 미등기 중인자에 대한 대지 소유자의 건물 철거 청구권

【판결요지】
건물을 전소유자로부터 매수하여 등기를 하지 않고 있는 건물점유자에 대하여도 그 건물에 의하여 불법점유를 당하고 있는 대지소유자는 그 건물의 철거를 요구할 수 있다.

【참조조문】
민법 제211조

【참조판례】
대법원 1966.10.18 선고 66다1538 판결

【전 문】
【원고, 상고인】 김점상
【피고, 피상고인】 오분남
【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 부산지법 1966. 10. 7. 선고 66나299 판결
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실 즉, 진해시 송학동 11의3 대지 129평 4홉은 원래 귀속재산인바, 소외 김덕준이가 불하를 받아 그 대금을 지급하고 소유권 이전등기를 한후 1964.8.13 이를 원고에게 매도하여 원고는 1964.8.14 소유권이전등기를 하였고, 위 대지 129평4홉중 원판결첨부도면 (가) (나) (다) (라)점을 연결한 부분의 대지 13평 9홉 지상에 건립되어 있는 본건 건물 건평10평은 원소유자인 위 김덕준이가 소외 이남수에게, 동인은 소외 임태유에게, 동인은 또 1962.5.27 피고의 남편이고 피고의 피상속인인 망 송창호에게 순차 매도 하여 위 망 송창호가 본건 건물에 거주하다가 동인이 1962.9.30 사망하므로서 상속인인 피고와 그외의 상속인들이 공동상속하여 현재 거주중이라는 사실을 인정한다음, 원심은 위 건물에 대하여 피고의 피상속인인 망 송창호가 매수하였다 하여도 아직 등기가 없는(원래미등기건물이다)이상 소유권을 취득하지 못하였으므로 피고는 망 송창호가 매도인인 위 임태유에게 대하여 가지고 있는 소유권이전등기 청구권만을 상속하였음에 불과하다 할것인즉 위 건물에대한 소유권이 없는 피고에게 대하여 그 건물철거를 청구함은 부당하다는 취지로 판시하였다.
그러나 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 수거처분권이 있다할것이나 그 건물을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 이상, 그 권리의 범위내에서는 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할수있는 지위에 있고, 그 건물이 건립되어 있으므로서 불법히 점유를 당하고 있는 대지 소유자는 위와같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 요구할수 있다고 함이 종래 본원의 판례취지( 1966.10.18 선고,66다1538 사건판결)이므로 원심이 인정한 바와 같이 피고의 피상속인인 망 송창호가 적법히 본건 건물을 매수하여 등기를 하지 아니하고 거주중 동인이 사망하므로서 피고가 다른 상속인들과 같이 공동상속을하여 거주점거중 이라면 피고는 위와같은 권한의 범위내에서는 본건건물을 철거할 권리가 있다 할것임에도 불구하고, 원심이 위와같이 판단하였음은 위에서 말한 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.

대법관 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

대법원 1993.9.28. 선고 92누16843 판결 【취득세부과처분취소】
[공1993.11.15.(956),2997]

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【판시사항】
가. 지방세법시행령 제74조 제2항 소정의 "사실상 취득한 자"의 의미 및 그 규정취지
나. 시설대여 회사가 유상으로 취득한 중기를 대여시설 이용자 명의로 등록한 경우의 취득세 납세의무자

【판결요지】
가. 지방세법시행령 제74조 제2항에서 '사실상 취득한 자'라 함은 같은 법 제105조 제2항에서와 마찬가지로 소유권 취득의 형식적 요건(등기·등록)을 갖추지 못하였으나 소유권 취득의 실질적 요건을 갖추고 있는 자를 뜻하고, 위 시행령 조항의 취지는 대여시설 이용자가 시설대여산업육성법상 등기·등록 특례규정에 따라 등록하는 경우 소유권 취득의 실질적 요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 그 명의로 등록하였다는 사실만으로 대여시설 이용자에게 취득세가 부과되는 것을 방지하려는 데 있다.
나. 시설대여 회사가 제조자와 매매계약을 체결하고 그에게 대금을 지급함으로써 중기를 유상으로 취득한 경우 그 취득목적이 시설대여에 제공하기 위한 것이라거나 대여시설 이용자가 중기를 선정하여 시설대여 회사의 명의와 계산으로 구입절차를 대행하고 제조자로부터 이를 직접 인도받았다거나 또는 대여시설 이용자 명의로 소유권등록을 하되 시설대여 회사 명의로 근저당권을 설정하였다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니므로, 시설대여 회사가 비록 그 명의로 등록을 하지 않았다 하더라도 지방세법 제105조 제2항의 "중기를 사실상으로 취득한 때"에 해당하여 취득세 납세의무가 있다.

【참조조문】
지방세법 제105조 제1항, 제2항, 같은법시행령 제74조 제2항

【참조판례】
대법원 1993.9.28. 선고 92누16850 판결(동지), 1993.9.28. 선고 92누16904 판결(동지), 1993.9.28. 선고 93누3660 판결(동지)

【전 문】
【원고, 피상고인】 대구리스 주식회사 소송대리인 변호사 박종윤
【피고, 상고인】 대구직할시 서구청장 소송대리인 변호사 윤정보
【원심판결】 대구고등법원 1992.10.7. 선고 92구894 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원고가 각 대여시설 이용자와 사이에 대여시설 이용자가 선정한 중기를 구입하여 대여시설 이용자에게 대여하되, 원고를 거치지 않고 대여시설 이용자 명의로 소유권등록을 하고, 대여시설 이용자가 원고 명의로 구입 절차를 직접 행하고, 대여기간 동안 원고에게 시설대여료를 정기적으로 지급하면서 중기를 사용하다가 대여기간이 종료하면 원고에게 취득원가의 10% 상당의 대금을 지급하고 그 중기를 취득하기로 한다는 내용의 시설대여 계약을 체결하고, 이에 따라 원고는 취득한 중기를 대여시설 이용자 명의로 등록하게 하고 시설대여료 채권의 담보를 위하여 원고 명의로 근저당권설정등록을 한 사실을 인정한 다음 지방세법 제105조 제2항은 시설대여 회사의 시설대여를 직접 예상한 규정이 아니고, 시설대여 회사에게 납세의무를 지우는 규정이라면 같은 지방세법시행령 제74조 제2항은 굳이 필요한 규정이 아닌 점, 같은법시행령 제74조 제2항이 시설대여 회사에게 납세의무를 지우는 규정이라면 시설대여 회사를 납세의무자로 본다고 규정하지 않고 사실상 취득한 자를 납세의무자로 본다고 표현할 여지가 없는 점, 같은법시행령 제74조 제3항에서 지입차주만을 납세의무자로 보는 점 등을 종합하면 같은법시행령 제74조 제2항은 시설대여 회사가 중기를 시설대여하는 경우에 시설대여 계약의 구체적인 내용으로 보아 사실상 중기를 취득하였다고 인정되는 자만을 납세의무자로 본다고 규정한 것임을 전제로 이 사건 시설대여 계약의 경우 ① 원고는 대여시설 이용자들이 선정한 중기를 그들이 직접 구입하게 하고 ② 직접 대여시설 이용자 명의로 등록하되, 시설대여료 채권을 담보하기 위하여 원고 명의로 근저당권을 설정하고 ③ 대여기간이 종료하면 취득원가의 10% 해당 금액을 지급하고 대여시설 이용자가 중기를 취득한다는 내용으로서 이른바 금융리스에 해당하여 중기의 사실상 취득자는 원고가 아니라 대여시설 이용자라는 이유로 이 사건 부과처분을 취소하였다.
(2) 기록에 의하면, 원고는 각 대여시설 이용자와 사이에 대여시설 이용자가 선정한 중기를 제조자로부터 구입하여 대여시설 이용자에게 대여하되, 그 구입 절차는 원고의 명의와 계산으로 대여시설 이용자가 직접 행하기로 하는 시설대여(리스)계약을 체결한 후 원고 명의로 제조자와 중기매매계약을 체결하고 그에게 매매대금을 지급하였음을 알 수 있는데, 원심의 인정판단 중 다소 부적절한 표현을 사용한 부분이 있으나, 결국 원심이 위와 같은 취지를 판시한 것이라고 볼 수 있으므로 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(3) 지방세법상 취득세는 재화의 이전이라는 사실자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 취득자가 물건을 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 지방세법 제105조 제1항의 '취득'이란 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는 가의 여부에 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 취득의 모든 경우를 포함하고( 당원 1984.11.27. 선고 84누52 판결; 1987.7.7. 선고 87누22 판결; 1988.4.25. 선고 88누919 판결; 1992.5.12. 선고 91누10411 판결 등), 또 취득세는 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세로서 그에 대한 조세채권은 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 등기·등록 여부와는 상관없이 당연히 발생하는 것이므로( 당원 1988.10.11. 선고 87누377 판결; 1991.5.14. 선고 90누7906 판결) 같은 법 제105조 제2항은 중기의 취득에 있어서 중기관리법의 규정에 의한 등록을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 한편, 지방세법 시행령 제74조 제2항 은 시설대여산업육성법의 규정에 의한 시설대여 회사로부터 그 시설대여 회사가 새로이 취득한 차량·중기를 시설대여받아 사용하는 자가 같은 법 제13조의2 제1항의 규정에 의하여 그 차량·중기를 등록하는 경우에는 그 등록 명의에 불구하고 사실상 취득한 자를 지방세법 제105조 제1항의 규정에 의한 납세의무자로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 '사실상 취득한 자'라 함은 지방세법 제105조 제2항에서와 마찬가지로 소유권 취득의 형식적 요건(등기·등록)을 갖추지 못하였으나 소유권 취득의 실질적 요건을 갖추고 있는 자를 뜻한다고 할 것이고, 위 시행령 조항의 취지는 대여시설 이용자가 시설대여산업육성법상 등기·등록 특례규정에 따라 등록하는 경우 소유권 취득의 실질적 요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 그 명의로 등록하였다는 사실만으로 대여시설 이용자에게 취득세가 부과되는 것을 방지하려는데 있다고 해석된다. 앞서 본 바와 같이 원고는 제조자와 매매계약을 체결하고 그에게 대금을 지급함으로써 중기를 유상으로 승계취득하였다 할 것이고, 그 취득 목적이 시설대여에 제공하기 위한 것이라거나 대여시설 이용자가 중기를 선정하여 원고의 명의와 계산으로 구입절차를 대행하고 제조자로부터 이를 직접 인도받았다는 사실 또는 대여시설 이용자 명의로 소유권등록을 하되 원고 명의로 근저당권을 설정하였다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.
따라서 원고가 비록 그 명의로 등록을 하지 않았다고 하더라도기 지방세법 제105조 제2항의 '중를 사실상으로 취득한 때'에 해당하여 취득세 납세의무가 있다 할 것이고, 이와 같이 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 원고가 지방세법시행령 제74조 제2항에 의하여 그 납세의무를 면제받을 수 없음은 같은 조항의 입법취지에 비추어 볼 때 당연하다고 할 것이다. 한편 이 사건 시설대여계약이 금융리스에 해당한다는 사실만으로 대여시설 이용자가 중기를 사실상으로 취득하였다고 볼 수 없고, 대여기간 종료 후 원고에게 약정된 대금을 지급함으로써 비로소 소유권 취득의 실질적 요건을 갖추게 되는 것으로 봄이 상당하다. 이러한 해석은 대여시설 이용자 명의로 등록되었다는 이유만으로 시설대여 회사와 대여시설 이용자 모두에게 취득세가 부과되는 것을 방지하려는 위 시행령 조항의 입법취지에도 부합한다.
그럼에도 불구하고 이 사건 시설대여계약이 금융리스에 해당한다는 이유로 원고는 중기의 사실상 취득자가 아니라고 판단한 원심은 지방세법 제105조 제2항 및 같은법시행령 제74조 제2항의 '사실상 취득한 자'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(4) 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)

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