9월24일 선고 2009도7948 -아직 판례는 검색되지 않는다. 그래서 1심, 항소심 내용도 알 수 없다.

내가 웬만해서는 언론보도 보고 판결 까지 않는다. 게다가 이번 건은 언론보도도 서로 엇갈린다. 어디선가는 1심에서 검사가 무기구형했는데 12년 때렸다고 하고, 어디선가는 15년 구형했는데 12년 때렸다고 한다. 이게 무슨 차이가 있을까 싶지만, 무기를 구형했다면 검사는 심신미약이 아니라고 봤다는 뜻이다[물론 심신미약이 아니라보면서도 15년 구형했을 수도 있지만]- 나중에 나오는 보도/논평보니 무기구형한 것 같다.

그런데 이번 건은 내가 오래전부터 생각해오던 문제점과 이것저것 얽혀있어서 좀 적어본다. 내 생각이 가닥이 잡히지 않은 곳이고, 더구나 속이 부글부글 끓어올라서 헛소리 하기 딱 좋은데, 이렇게라도 하면 더 쉽게 가다듬을 수 있을 것 같다.

1 대학 다닐때, 의대를 나오셔서 다시 법학을 공부하신 형법 교수님께서 그런 말씀을 하신 적이 있다. 형법총론의 책임론 부분은 19세기 정신의학에 기반을 두고 있다고- 한참 뒤떨어져있다는 뜻이다. 그때는 그냥 그런가보다 했는데, 형사정책과 심리학을 같이 볼 때 느꼈다. 법학은 정말 뒤떨어졌다는 걸. 정신의학자들 도움받아서 책임능력부분 다시 써야하지 않을까? 이거야 말로 법학자들이 나서야 할 일 아닐까?

특히 원인에 있어서 자유로운 행위, 이 부분은 말이 필요없다. 술 처먹고 사고치면 당연히 원인에 있어 자유로운 행위로 봐야하지 않을까? 고의/과실에 의한 원인에 있어 자유로운 행위로 나누면서 과실에 의한 원인에 있어 자유로운 행위는 과실범책임을 지네마네, 전혀 예견가능성 없이 술 처먹고 벌인 범죄는 당연히 심신상실/미약이라는 이야기들.. 이게 옳은 걸까? 싹 갈아엎고 다시 써야하지 않을까?
대학시절, 흠흠신서에서 술 먹고 사고 친 자의 책임을 논한 것을 읽고, 이게 정답이구나 싶었던 적이 있었다. 지금은 자주지권이란 말만 생각날뿐인데...아무튼 싹 갈아엎고 다시 쓴다면, 그 내용이 바탕이 될 수 있으리라 생각된다.

원인에 있어 자유로운 행위 부분은 일반의 상식과 어긋나는 법리라고 욕을 바가지로 처먹어도 뭐라고 할 말이 없다.

2 이번 사건은 판사도 어쩔 수 없었다는 글을 많이 본다. 법대생들이 썼던데, 법리를 정확하게 이해하고 써서 틀린 소린 아니지만, 뭔가 떨쳐버리기 힘든 게 남아있다- 판사들은 법리에 맞춰서만 판단할까? 기본적으로 심신미약 여부는 판사가 판단한다. 감정인의 의견에 구속되지도 않는다.

가.'판사가 피고인에게 술먹인다'는 건 잘 알려져 있는 이야기다. 판사가 형을 깎아주고 싶을 때, 피고인이 술 먹고 한 짓이라고 억지를 써서 심신미약으로 감경해준다는 말이다. 못믿을 어중이떠중이들이 하는 소리가 아니라 검사들이 하는 소리고, 술자리에서 하는 흰소리가 아니라 지면에 글로 쓴 이야기들이다. 내가 읽은 것만 서넛 되는 것 같다.
이걸 생 거짓말이라 보기도 힘든 게, 판사들이 중형을 선고받을 위기에 처한 피고인에게 이런저런 감경규정을 적용해 관대하게 처벌했노라고 자랑한 글들도 있다[물론 그다지 죄질이 나쁘지 않아 미담일 수 있는 사안들이었지만]. 내가 본 것만 두엇 되는 것 같다.

한마디로, 판사는 법과 원칙에 따라서만 재판한다는 말은 틀렸다. 판사는 자신이 적당하다고 생각하는 양형을 위해, 사실관계인정과 법리적용을 달리하기도 한다는 말이다.

나. 이번 건은 정신질환으로 인한 게 아니다. 술 처먹고 사물변별/의사결정력이 떨어진 상태에서 저질렀으니 심신미약이란 거다. 정신질환으로 인한 범죄는 감정인의 의견-이것도 판사가 구속되지 않지만-을 받아보겠지만, 술 처먹고 벌인 짓에 대해서도 그런 객관적[어디까지나 비교적 그렇다는 거다] 기준이 있던가?

그런 기준이 있다고 치더라도, 범행일은 08년 12월 11일인데, 범인은 08년 12월 13일 집에 있다가 긴급체포되었다. 범행 도중/끝나자마자 바로 잡힌게 아니란 소리다. 범행현장을 본 증인은 없는 듯 하다. 그 짓 할 때 혈중알콜농도가 얼마였는지 누가 재두었던가? 술 처먹었다는 건 자기진술이 있을테고, 기껏해야 술먹는 거 본 사람 몇 있을거다. 술 먹었다는 사실 자체야 그렇다쳐도, 맛이 가버렸는지 어쩐지 어떻게 입증했을까? 피고인 진술말고는 무슨 증거가 있을까? 누군가의 증언이 있었다치자. 범인 주변사람 아니면, 별 관심 없어서 흘낏 보고 넘어간 사람일게다. 피고인을 위한 위증이 난무하는 현실에서 그거 얼마나 믿을 수 있을까? 증인이 솔직하게 말했다치더라도, 범인이 미리 생쑈해둔게 아닌지 어떻게 아나?

술 처먹고 맛 갔다는 놈이 증거인멸하려 바닥에 물을 틀어놓고 튄다는 건 말이 안되니 하는 소리다.
이 사건에서 판사는 어떤 근거에서 피고인이 심신미약상태에 있다고 결정했을까? 말을 조금 바꿔볼까? 만약 판사가 피고인이 심신미약상태에 있지 않았다고 했다면, 누가 무슨 근거로 그걸 깰 수 있었을까?

다. 이번 사건을 보자. 12년-15년이 아닌-을 때렸다. 이게 뭘 뜻할까?
무기징역을 감경하면 7년 이상 징역이다. 그런데 유기징역은 15년까지다. 무기를 때리고 싶었지만, 심신미약으로 필요적 감경을 해야해 눈물을 머금고 한 양형이라면, 15년을 때렸을 거다. 거기서 굳이 3년 깎아 12년을 때릴 까닭이 없다는 말이다.
한마디로 판사는 12년 쯤이면 적당하다고 본 게 아닐까? 그것만 때릴 수 밖에 없었던게 아니라?

아니, 무엇보다도 검사가 무기를 구형했다는 것은 무기를 때리는 게 법적으로 가능했다는 뜻이다. 법이 잘못되어서 어쩔 수 없었다는 식의 핑계는 민망하지 않을까?

3 이번 사안에서 형량이 '이례적으로' 가벼웠던 건 아닌 듯 싶다. 양형기준표 상 형량은 더 낮다고 한다. 내가 알고 있는 양형관행도 그렇다. 그래서 검사도 항소를 안했던 듯 싶고. 한마디로 '판사들 기준'으로는 받을만큼 받은 거란 소리다. 이런 판사들의 양형에 대한 비판이 있다. 좋게 말하면 온정주의라고 하고, 나쁘게 말하면 솜방망이 처벌이라고 한다. 이번 건도 그렇다.

그런데 이건 많은 사람들이 믿고 싶어하는 것처럼 판사가 미쳐서/상식이 부족해서 그런게 아니라, 형벌의 본질에 대한 입장이 달라서 벌어지는 일들이다.

과거 수천년간, 아니 유사이래 근대 이전까지 범죄에 엄한 형벌로 대응해왔다. 그런데 그렇게 해서 뭐가 나아졌던가? 없다.
그래서 이에 대한 반성이 나타나게 된다. 형벌은 그냥 죗값을 치르게 하는 것이 아닌, 범죄자를 바로잡는 것이 되어야 한다는 생각이 나타나게 된 것이다. 굳이 법학자/법률가들의 글 볼 필요도 없다. 백범일지에 김구선생께서 감옥에서 느끼신 것을 쓰신 부분을 보자. 누가 틀렸다고 할 것인가.

엄한 형벌은 무의미하고[엄형으로 문제를 해결 할 수 없다], 범죄자를 바로잡는데 방해만 된다고 보게 된 것이다. 판사들이 그렇게 여론의 돌팔매 맞아가면서도 가벼운 형을 주려고 하는 게 돌아서/개념이 모자라서가 아니라, 바로 이것 때문이다. 형법학자들도 같은 주장을 하고 있다.

가. 그럼 이렇게 형을 가볍게 하는게 옳은가? 내 생각엔 아니다.
형을 가볍게 하는 것은 현명하신 재판장님이 너그럽기까지 해서 그러는 게 아니라, 범죄인을 사람 만드는데 엄한 형벌은 도움이 되지 않는다고 보기 때문이다. 범죄인을 바로잡기 위해서 형을 가볍게 하는 것이란 말이다. 그런데 현실은 어떤가? 범죄인이 교도소에서 새 사람으로 거듭나나? 아무도 그렇게 믿지 않는다. 그러면? 새사람으로 거듭나지도 않은 범죄인이 감옥에서 금방 나오게만 된 거다.
결국 죄지은 놈은 땡 잡았고, 사적복수는 허용되지 않고 민사소송도 여의치 않은 피해자는 가슴만 앓게 된거고, 사회는 더 위험해 진 거다.

물론 판사들은 '그건 교도관 잘못이지 우리잘못이 아니다'라고 할 거다. 맞는 말이다. 판사는 엄혹하지 않은 형벌로 재소자를 바로잡을 전제조건만 갖춰주는 것이고, 실제 재소자 새사람 만드는 것은 교도관이 할 일이다. 나도 교도관 편 들어주고 싶은 생각은 없다. 그들 근무태도가 개판인 것은 2년동안 잘 봤다. 자기들도 사기업에서 이렇게 일하면 다 짤린다고 한다. 그런데 모든 문제는 교도관을 까면 풀릴까?

방송이나 책에서 유럽 어느나라 교도소는 재소자가 없으면 백기를 건다느니, 깔끔하고 산뜻한 교도소에서 교도관들이 재소자들과 형제처럼 지내는 다큐멘터리도 틀어주고 한다. 그럼 그 나라 교도관들을 히딩크 모셔오듯 하면 우리도 그렇게 될까?

어떻게 하면 범죄인을 새사람으로 만들 수 있을까? 가게에서 조그만 것 훔치다 걸린 꼬맹이야 어르고 달래면 반성하겠지만, 산전수전은 물론 공중전까지 다 겪은 범죄인들을 어떻게 하면 좋을까? 신부님/목사님/스님 모셔다가 하루종일 강론/설교/설법 듣게 해줄까? 명심보감 같은 책들을 하루에 열시간 씩 읽게 해줄까? 여러 사회명사들 모셔다가 매일 특강을 해줄까?

많은 사람들이 직업훈련이나 그밖의 프로그램에 기대를 건다. 하지만 그게 먹힐까?
지금은 장발장이 빵 한덩이 훔쳤다가 감옥간 시대가 아니다. 범죄를 저지르는 사람들은 가난한 경우가 많을지 몰라도, 가난에 못이겨 범죄를 저지른 건 많지 않다. 어떻게 아느냐? 범죄를 저지른 놈이 돈을 어떻게 썼는지 보면 알 거 아닌가. 어머니는 병 때문에 수술해야하고 새끼들은 배가 고파 울고 있어서 도둑질을 했다면, 도둑질 한 돈을 수술비와 쌀값으로 쓰지 룸싸롱에서 쓸 리는 없지 않은가.
언젠가 범죄자들이 번 돈을 대개 유흥비로 쓴다는 보도를 본 적이 있다. 형사들 말을 인용해서 한 보도였는데, 내가 알기에도 그렇다.
다른 말로 하자면, 한달 내 일해서 쥐꼬리만한 월급 받느니 남의 집 털겠다는 사람에게, 한달 내 일해서 쥐꼬리 받을 수 있는 기술을 가르쳐주면서 손씻기를 바란다는 건 바보 같은 짓 아닐까? 교도소에서 배울 수 있는 기술들, 사회의 직업훈련원 등에서 큰 돈 들이지 않고 얼마든지 배울 수 있던 기술들이다. 감옥가기 전에도 마음만 먹으면 얼마든지 배울 수 있었다는 말이다.
더구나 이번 건과 같은 성범죄는 직업과 아무 상관도 없다.

한마디로, 세뇌말고는 새사람 만들 방법이 없다.
형벌이 범죄인에게 고통을 주는 게 아니라 새사람으로 거듭나는 길이 되야한다는 것은, 내가 보기엔 아름답지만 이룰 수 없는 꿈이다. 일선 교도관들의 생각도 같을걸?
그러면 판사들은 양형을 어떻해야할까? 교도관이 못나서 못하는 것이라면 지금처럼 양형해야겠지만, 교도관이 아무리 잘나도 못할 일이라면, 양형이 바뀌어야 하지 않을까?

나. 그에 덧붙여, 판사들이 내멋대로 양형도 문제다- 항상 가벼운게 아니라는거다.
예컨대 판사에게 석궁 쏜 김명호는 징역 4년을 받았단다. 판사의 전세금을 사기친 경우 구형량보다 무거운 형이 내려진 경우도 있는 걸로 안다. 다른 공무원의 공무집행에 불만을 품고 석궁을 쏴서 비슷한 상해를 입혔다면, 피해액이 비슷한 다른 사기 사건에서 형은 얼마나 되었을까?

4. 언제나 그렇듯, 여론이 끓어올랐으니 정치권에서는 대응입법을 할 것이다. 판사들이나 형법학자들이 지적하듯 최고형량은 이미 충분히 확보되어 있다. 이번 사건은 법에서 최고형량을 부족하게 규정한 것이 문제된 것이 아니라, 판사의 양형이 가벼워서 생긴 일 이다. 그러면 대응입법은 어떻게 이뤄질까? 감경을 못하게 할 수는 없는 것이고, 자유심증주의를 없앨 수도 없다. 사실 문제는 여기서 비롯된 것임에도 이것들은 손댈 수 없는 것이다. 이번 사안에서는 유기형의 상한을 손보는 방식으로 갈 것 같지만, 대략 형의 하한선을 끌어올려 판사가 일정 정도 이상의 형을 때릴 수 밖에 없게 만드는 방향으로 가지 않을까?
그러면 많은 사람들이 걱정하고 있던 일을 피할 수 없게 될 것이다.

모든 구성요건은 추상적이다보니 구체적 타당성이 없는 결과를 가져올 수 있다. 구성요건을 세분화한다고 해도 모든 문제가 해결될 수는 없다. 죄명은 같아도 죄질은 천차만별이니까. 살인을 보자. 죽인 놈이 죽일 놈일 수 있고, 죽은 놈이 죽어 마땅한 놈일 수도 있다. 모두가 별 일 아니라 생각하는데 죄명은 무시무시한 일들은 없을까?
결국 불합리한 결과를 막기 위해 판사에게 양형재량을 넓게 줘야 하는데, 판사들이 바로 그 양형재량을 상식에 어긋나게 행사하면서, 양형재량이 입법적으로 좁혀지게 될 것이다. 이게 뭘 의미할까? 죄질에 있어서 천차만별인 모든 일들이 죄명만 같으면 비슷한 중형을 피하기 힘들게 될 것이다. 어느 판사가 썼듯이, 판사가 동원가능한 모든 감경규정을 동원해야 하는 사태가 벌어지겠지. 실패하면? 별일도 아닌데 중형을 선고받게 될 것이다. 국민들은 이걸 뭐라고 생각할까? 누구는 무슨 짓을 해도 얼마받고 끝났는데, 누구는 별일 아닌 걸로 얼마동안 감옥에서 썩어야 하더라... 이런 상황에서 법질서에 대한 신뢰가 생길 수 있까?

기본적으로 법의 정당성은 국민의 뜻에서 나온다. 하지만 문제는 국민들이 법에 대해 잘 모르고, 더구나 이런 일들에 있어서는 모두가 흥분해있다는 점이다. 더 큰 문제는 그럼에도 불구하고 국민의 분노가 정당한 이유를 가지고 있는 것으로, 단순한 오해나 무지에서 비롯된 게 아니란 것이다. 오해나 무지에서 비롯된 것이라면 시간을 두고 차분하게 설득해 볼 수 있겠지만, 그렇게 해결 될 문제가 아니다. 더더욱 큰 문제는, 이 모든 것들에도 불구하고 분노한 국민들의 뜻에 따르게 되면 더 큰 위험이 나타날 것이 눈앞에 뻔히 보인다는 것이다.

누가 그런 일들의 책임을 져야할까? 법을 고치는 국회의원이 가장 큰 책임을 져야겠지만, 이런 사태를 만들어낸 건 누굴까?

5. 피해자를 생각한다. 우리 모두는 얼마 뒤면 다른 일에 정신이 팔리겠지만, 그 아이는 어찌 될 것인가. 몸에 상처가 남지 않았어도 평생 지워지지 않을 일인데, 평생 고치지 못할 몸이 되어버렸다. 아이 마음은 좀 일그러질까?
여자들은 화장실도 같이 간다는데, 그 아이는 그러지도 못할 거다. 여자애들 사이에서 쑥덕공론이 돌겠지. 친구들이 뒤에서 수근거리다가, 무슨 일을 계기로 철없는 뉘집 자식이 앞에서 대놓고 놀려대겠지. 누구는 뭘 차고 다닌다고..
이제 곧 사춘기도 올 게다. 그 아이도 마음에 드는 남자애가 생기겠지. 그때 그 아인 무엇을 할 수 있을까? 사람들에게 가슴 설레는 좋은 추억인 첫사랑이, 그 애에게는 아프기만 한 멍울이 될 게다. 나중에 어떤 남자애가 이 아이를 쫓아다녀도, 이 아이는 그 마음을 받아줄 수 있을까? 이 과정에서 말 못할 아픈 오해는 좀 많을까? 어찌어찌해서 마음과 마음이 이어져도, 결혼을 앞두고 얼마나 속을 썩일까?
스물즈음 되었을 때, 자신은 그 상처로 그때까지 고통받고 있고 앞으로도 고통받을 텐데, 자신을 그렇게 만든 사람은 죗값을 다 치렀다며 나돌아다닌다는 것을 받아들일 수 있을까?


정말 답이 없는 일들이다. 내가 책임있는 자리에 있지 않다는 것이 다행이구나 싶으면서도, 아무것도 할 수 없어 안타깝다.