http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?kind=AA&serial=48454&page=1
자문위원회 구성원에 대해서는
http://app.yonhapnews.co.kr/yna/basic/article/Press/YIBW_showPress.aspx?contents_id=RPR20080829017700353
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뒤늦게 덧붙이는 개헌에 대한 글.
http://www.kifs.org/contents/sub3/life.php?method=info&searchKey=&searchWord=&offset=&sId=2322#content
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개헌에 대한 기본적인 내 생각은
http://kr.blog.yahoo.com/nobody2504/18.html?p=2&pm=l&tc=33&tt=1250210184
에 쓴 바 있고, 지금도 같다.

그런데 이번 기사에서 내 눈길을 끈 것은 재판소원의 인부에 대한 논의.
아마 자문위원회에 헌법학자들이 들어갔을 것이다. 평소에 헌법학자들의 대다수가 헌재의 역할강화를 부르짖고 있었고, 그 때 자주 나오는 이야기 가운데 하나가 재판소원 인정이었다[물론 반대하는 사람들도 있긴 했지만]. 그래서 이렇게 된 듯 싶다.

내가 이런 소리 할 주제는 못되지만, 재판소원을 인정해야 하는 걸까?
지금 위헌법률심판은 헌재가, 행정소송은 대법원이 맡고 있다. 크게 보면, 국회에서 뻘짓하면 헌재가 맡고, 행정부에서 사고치면 대법원이 맡는 모양이 된다. 물론 헌재도 행정부 견제를 안하는 것이 절대 아니다. 헌법소원으로 헌재도 행정부 뻘짓을 막지만, 헌법소원의 보충성을 생각하면 대강 저리 되는 셈.

그런데 재판소원을 인정하면 어찌될까?
국회가 잘못하면 위헌법률심판으로 헌재가 맡는다. 행정부가 잘못하면 행정소송으로 대법원이 맡지만, 그 재판에 대해 헌법소원으로 결국 헌재로 간다. 대법원이 잘못하면 재판소원으로 헌재가 맡는다.
결국 입법행정사법에 대한 심판이 모두 헌재에게 맡겨지는 셈이다.

모든 국가작용이 헌법에 따라 이뤄져야한다는 말은 맞다. 그걸 의심할 여지는 없다.
하지만 그것이 모든 국가작용을 헌법재판소가 다스려야 한다는 말은 아니지 않을까?

헌재만이 헌법수호기관인 것은 아니다. 대법원도 그와 맞먹는 헌법수호기관이다. 물론 헌재가 대법원보다 월등하게 국민기본권을 보호할 수 밖에 없다면, 모든 국가작용이 헌재의 다스림을 받는 것이 좋겠지만, 지금 보면 헌재가 대법원보다 나은게 뭔지 모르겠다.
물론, 헌재 출범 이후 기본권신장에 있어 헌재가 한 일을 과소평가할 생각은 없다. 대법원이 행정소송으로 구제하길 거부했던 일들이 헌법소원으로 구제된 일도 많았으니까. 그런데 그건 대법원보다 상대적으로 위상이 낮았기 때문에 헌재가 그러했던 것은 아닐까? 헌재가 대법원보다 나을 수 밖에 없는 어떤 제도적/구조적/질적 차이가 있어서 그러했던 것 같지는 않다.

다시 말하지만, 모든 국가작용이 헌법에 따라 이뤄져야한다는 말은 맞지만, 그것이 바로 모든 국가작용이 헌법재판소의 관할에 들어가야 한다는 것을 뜻할까?

덧붙인다.
1. 헌법재판소제도활성화에 의견일치를 보았다고 한다. 그래서 명령규칙위헌심사/기관소송/선거소송도 헌재가 가져가고, 대법원장이 헌재 재판관 셋을 지명하는 것도 없애려는 것 같다. 이런 맥락에서 재판소원 인정쪽으로 기우는 것 같다.
재판소원을 인정해도, 허용요건을 엄격히 해 법률문제나 법원의 고유권한과 관련한 문제는 헌법소원을 금지하고 재판에 적용된 규범의 위헌성이나 재판절차상의 문제 등에 한해 재판소원을 인정하는 방향으로 간다고 한다.
그런데 이걸 보고, 법률심인 상고심에서 원심의 사실인정이 못 마땅할 때, 경험법칙위반이나 심리미진을 이유로 파기하는 일이 떠오르는 건 나만일까?

권력분립의 관점에서 이게 바람직할까? 물론 헌법책에서는 권력분립의 관점에서 헌재강화를 역설하지만[권력분립의 강화를 위해 재판소원인정을 주장하기도 한다]. 그런데 헌재와 대법원이 비슷하게 맞서고 있는 것과, 아예 헌재가 대법원 위로 올라가 버리는 것 가운데 어느 것이 제대로 된 권력분립일까?

법서를 보다보면, 대법원이 떠야 우리[법학계]가 뜬다는 정서를 느낀 적이 많다. 그게 헌법책에서는 대법원보다 헌재가 떠야 우리[헌법학계]가 뜬다는 정서로 나타나는 듯 느껴진 적이 많았다. 헌재 몇주년해서 헌법학자들이 써주는 축하글에서도 그렇고. 이런 정서가 -정말 있다면- 여기에 영향을 안 미쳤을까?

2. 헌재가 대법원보다 나을 수 밖에 없는 제도적 차이가 있다면 저런 논의가 합리적이겠지만, 그런 것 같지는 않다.
대법관과 헌재재판관의 인선을 보면, 대법원장과 헌재소장은 같다. 그런데 대법관과 헌재재판관은 조금 다르다.
대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다. 하지만 헌재는 재판관을 대통령이 임명하는데, 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.

물론 민주적정당성의 문제 때문에 국회와 대통령의 관여가 없을수는 없다. 그런데 이건 곧 정치권의 영향력일 수 밖에 없다.
말하자면 대법관 인선도 정치권의 영향을 안 받을 수 없는데, 헌재재판관은 아예 정치권에서 직접 임명해버리는 것이다.
과연 헌재가 대법원보다 나을 수 밖에 없을까?

3. 자문위원회는 또 법관의 자격을 가진 자로 한정한 재판관의 자격을 완화해 법관이 아닌 일반인도 헌법재판관이 될 수 있는 길을 열었다고 한다. 그러면 일반인 가운데 헌재재판관이 될 사람은 누굴까? 1순위가 헌법학자일거다. 2순위는 정관계/언론계 인사겠지.

예전에 법대교수들이 법대교수들에게 변호사자격증 줘야한다는 주장을 한 적 있다. 그러자 어느 헌법교수가 특강에서 이를 창피한 것이라 하면서, 자신도 재판해보고 싶지만, 그건 교수에게 변호사자격을 주는 것이 방식이 아니라, 헌재재판관 구성을 법관만이 아닌 일반인이 포함될 수 있게 하는 방식이어야 한다고 했었다.

저 일이 생각나면서, 할말이 없어진다. 법학교육정상화를 이유로 로스쿨을 도입해 철밥통을 금밥통으로 업그레이드시키더니, 헌재를 강화시키면서 슬그머니 헌재에 앉을 자리 몇개 만들어 둔다. 정말 대단한 분들이다.