http://kastlerock.egloos.com/5020434 이 글에 덧글을 달았는데, 내 덧글을 보고 羅睺星님께서 비범죄화와 합법화를 구별할 이유가 없지 않냐는 말씀을 하셨다. 그때 몇가지 생각이 들긴 했는데, 가닥이 안잡혀서 그냥 넘어갔다. 그러다가 다른 곳에서 성매매 비범죄화는 합법화가 아니라는 글을 보고, 저 일이 다시 떠올라 이것저것 생각해 보게 되었다. 비범죄화는 합법화[그러니까 법질서의 승인]일까?

[박상기/손동권/이순래 교수의 형사정책 책에는 비범죄화가 범죄행위에 대한 사회적 동의는 아니란 점을 강조했는데, 그밖에 이와 관련한 기술이 있는 책은 못찾았다]

먼저 비범죄화는 사실상 비범죄화도 포함하니 비범죄화=합법화라 볼 수는 없겠지. 그런데 이건 좀 우김질이고, 핵심은 법률상 비범죄화를 합법화라 볼 수 있는가이다.

먼저 법률상 비범죄화를 배종대교수의 책에서는 세가지로 나눈다.
1 그 행위의 법적/사회적 승인이 이뤄진 경우.
2 국가임무에 대한 인식변화와 인권신장으로 그 행위에 대한 국가적 중립성이 요구되는 경우.
3 그 행위의 가벌성이 인정됨에도 국가가 여러 이유에서 형법투입을 포기한 경우.

1의 경우, 합법화라 볼 수 있을 것이다. 그런데 문제는 2와 3.

금지되지 않은 것은 허용된 것이다. 그런 의미에서 羅睺星님께서 저런 말씀을 하셨고, 옳은 말이다.
그런데 처벌규정의 부존재/삭제를 법질서의 승인이라 볼 수는 없을 것이다.
먼저 금지규정은 있지만 처벌규정은 없는 경우를 생각해보자-솔직히 이건 좀 우김질. 그러면 다음은 어떨까
형법상 정당방위의 대상이 범죄에 한정되지 않음은 다툼이 없다. 그렇다면 이는 처벌규정의 부존재가 바로 법질서의 승인을 의미하지는 않음을 뜻하는 것이 아닐까?
민사상 불법행위도 범죄에 국한되어 인정되지는 않는다. 법질서의 통일성 측면에서, 이는 범죄 이외에도 법질서가 승인하지 않은 것들이 있음을 뜻하는 것이 아닐까?

그렇다면 '처벌규정의 존재=금지'지만, 처벌규정이 존재하지 않아도 법질서가 금지한 것이 있다는 뜻이다.
개념파악이 안되서 쓸데없는 소리가 길어졌는데, 처벌규정의 존부만으로 금지/허용여부를 판단할 수는 없을 것이다[물론 가장 중요한 잣대가 되겠지만].
따라서 비범죄화=합법화라 말할 수는 없을 것이다.