법정지상권이 비로소 성립되는 경우와 이미 성립된 법정지상권이 양도 등 처분되는 경우를 오해하는 경우가 적지 않다. 경매로 부동산취득 할 때 비로소 법정지상권 성립여부가 문제되는 것으로 많은 사람들은 오해하지만 실제로는, 이미 성립되어있는 법정지상권이 경매를 통해서 양도(처분)되는 경우도 상당하다.
이미 성립된 법정지상권이 처분되는 경우를, 법률행위로 인한 경우와 경매와 같은 법률의 규정에 의한 경우로 구분하여 설명하기로 한다.
구체적인 설명에 앞서, 법정지상권 성립은 법률의 규정에 의한 물권취득이라는 점에서 등기하지 않더라도 취득이 가능하지만, 이를 처분하기 위해서는 원칙적으로 지상권취득의 등기를 해야 한다는 점을 정확히 이해할 필요가 있다. 민법 제187조에서 "상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다."고 규정하고 있기 때문이다.
먼저, 법정지상권 처분이 법률행위에 의한 경우이다.
판례는, 법정지상권이 성립된 상태에서 건물이 양도되면 특별한 사정이 없는 한 건물양도합의 속에 법정지상권까지 양도키로 하는 합의가 있다고 해석하고 있다.
대법원 1981.9.8. 선고 80다2873 지상권설정등기 판결은, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 소유자를 달리하게 되어 토지상에 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권 설정등기를 경료 함이 없이 건물을 양도하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다고 판시하였다.
하지만 성립된 법정지상권을 등기하지 않는 한 건물양수인은 법정지상권을 취득할 수 없다. 예를 들어 당초 甲이 토지, 건물의 소유권을 가지고 있다가, 건물소유권만이 乙에게 (매매 내지 임의경매로 )이전되어 (관습법상)법정지상권이 성립된 후에 다시 그 건물 소유권이 매매로 丙에게 이전되었다면, 비록 乙은 별도의 등기 없이 (관습법상)법정지상권을 취득할 수는 있지만(민법 187조 전문), 丙은 등기 없이 법정지상권취득을 할 수 없다(민법187조 후문). 다만, 법정지상권자인 乙을 대위하여 甲에게는 지상권설정등기를, 乙에게는 지상권이전등기를 청구할 자격이 있을 뿐이다.
대법원 1980.9.9. 선고 78다52 건물철거등 판결은, 건물과 함께 미등기인 법정지상권을 가지고 있는 사람이 건물을 제3자에게 처분하고 그 명의의 소유권이전등기를 경료하면서도 법정지상권의 처분에 따른 이전등기등을 하지 아니하였다면 그 법정지상권은 의연히 원래의 법정지상권자에게 유보되어 있는 것으로 보아야 한다고 판시하였다.
한편, 법정지상권이 성립된 상태에서 건물이 양도되면 특별한 사정이 없는 한 건물양도의 합의 속에는 법정지상권까지 양도키로 하는 합의가 있다고 해석하는 판례의 입장은, ‘건물 소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 “장차” 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니다’라는 취지로 확대해서 해석되고 있다<대법원 2005. 12. 9.선고 2005다38577 건물철거등, 2005다38584(병합)>.
다음은, 법률의 규정에 의한 처분이라고 할 수 있는데, 법정지상권이 성립된 건물이 저당권실행에 의한 경매나 강제경매 등의 원인으로 처분되는 경우에는 등기하지 않고서도 처분이 가능할 수 있다. 민법 제187조 전문에서 정하는 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이기 때문이다.
먼저, 저당권실행에 의한 경매의 경우이다. 법정지상권이 성립된 상태의 건물을 저당권에 기한 경매절차로 낙찰 받게 되면, “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”는 민법 358조의 규정을 유추 적용하여 등기 없이도 건물과 함께 건물의 종된 권리인 (관습법상) 법정지상권도 함께 취득한다.
대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결에 의하면, 민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추 적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다. 이 경우에 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고, 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다. 이 때 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하고 있다.
두 번째는, 강제경매의 경우이다. 저당권 실행이 아닌 강제경매가 진행된 경우에는, 저당권에 관한 민법 제358조를 적용할 수 없다는 점에서 등기 없이 법정지상권을 취득할 수 있는 있는지에 대한 의문이 있을 수 있다. 이 점에 관한 대법원 판례의 뚜렷한 입장은 보이지는 않지만, 학설은 대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결 논리를 유추적용해서 법정지상권은 건물소유권에 종된 권리라는 점에서 건물이 강제경매 되면서 건물을 철거한다는 등의 매각조건이 없었다면 기존 건물을 위해 성립되어있던 법정지상권은 강제경매목적물인 건물의 종된 권리로서 민법 제100조 제2항의 유추적용에 따라 건물소유권과 함께 매각되고, 이는 법률의 규정에 의한 물권변동이므로 건물경락인은 법정지상권에 관한 별도의 등기 없이 법정지상권을 승계 취득한다는 논리가 가능할 수 있다고 보고 있다.
한편, 법정지상권자로부터 건물을 전전양수하였음에도 불구하고 지상권등기를 하지 않고 있는 건물양수인에 대한 대지소유자의 건물철거청구에 대하여, 당초 대법원은 철거청구가 가능하다고 판단하였으나, 그 후 전원합의체판결을 통해 입장을 변경하였다.
법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전 건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 판단한 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 건물철거 등 전원합의체판결이 바로 그것이다.-이상-
<참고 법령 및 판례> ▶대법원 1995.4.11. 선고 94다39925 판결 【건물철거등】 가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다.
나. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.
▶대법원 2005. 12. 9.선고 2005다38577 건물철거등, 2005다38584(병합) --주식회사 00건설이 그 소유인 이 사건 토지상에 건물을 신축하다가 1999. 3.경 00유통 주식회사(후에 000000주식회사로 상호 변경되었다)에게 신축 중이던 건물(이하 ‘이 사건 신축건물’이라 한다)을 양도할 당시 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다면 주식회사 00건설은 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득하고, 그 후 이 사건 토지의 공매처분으로 이 사건 신축건물과 토지의 소유자가 달라졌다면 이 사건 신축건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립할 여지가 있으며, 건물 소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로, 건물 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 그 토지를 취득한 대지 소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없으며--
한편 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 완공된 건물은 지하 5층, 지상 6층의 근린생활시설 및 업무시설인데, 건축허가 당시 지하 5층은 기계실․전기실로, 지하 4층부터 지하 2층까지는 주차장으로, 지하 1층은 근린생활시설(일반음식점) 및 주차장 용도로 허가받아, 건축물대장에 지하 5층은 기계실․전기실․부속실로, 지하 4층부터 지하 2층까지는 주차장으로, 지하 1층은 근린생활시설(일반음식점)로 등재되었고, 실제로 이 사건 완공된 건물의 지하 1층은 사우나시설로 이용되고 있으며, 주식회사 00건설이 1999. 3.경 00유통 주식회사에게 이 사건 신축건물을 양도할 당시 지상 1층의 콘크리트 골조가 완료된 상태였음을 알 수 있는 바, 비록 주식회사 00건설이 이 사건 신축건물을 양도할 당시 지상 1층 부분의 콘크리트골조만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치되지 않았더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 이 사건 신축건물은 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 볼 여지가 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참고).
그런데도 원심이 이 사건 신축건물 지하층의 구조와 형태를 살펴보아 지하층 부분만으로 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 볼 수 있을지 등에 관하여 심리해 보지 않은 상태에서 관습상의 법정지상권이 성립할 여지가 없고 위 피고들이 이 사건 토지를 불법점유하고 있다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
▶민법 제358조 (저당권의 효력의 범위) 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.
▶민법 제100조 (주물, 종물) ①물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다. ②종물은 주물의 처분에 따른다. [자료제공:  닥터아파트] | 
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