간통죄로 불구속( 상태에서 )기소된 탤런트 옥소리씨의 담당 재판부가,
형법상 2년 이하의 징역에 처하도록 규정되있는 간통죄 규정에대해서
헌법재판소에 간통죄 위헌법률심판을 제청했다고한다.
따라서 현재 옥소리씨의 간통죄 재판은 이 위헌법률심판이 끝나야 재개된다고한다.

간통죄는 정말 폐지 되어야하는것일까.
결론적으로 말해서 필자는 간통죄폐지에대해서 절대 반대하는 입장이다. 왜인가.
구체적으로 세가지 측면에서 반대한다.

간통죄폐지에 반대하는 첫번쩨이유는 법의 본래의 의미로볼때그렇고,
두번쩨 이유는 법의 특징으로볼때그렇고,
세번쩨는 성적인 자기결정권이라는 주장이 너무 파렴치해서그렇다.

일단 간통죄 폐지를 주장하기전에 우리가 사회에서의 법이라는 의미를 좀 생각해봤으면좋겟다.
법이란것이 뭐던가.

사전을 좀 찾아보니 법이란것은
< 개개인과 집단등의 제반적관계에서 발생하는 수많은 분쟁에대해서 그러한것의 발생가능성을 사전에 미리막고,
또 그로인해서 초래되는 여러가지 비극과 사회적혼란을 미연에방지해 결과적으로 사회의 와해를막으며
사회를 유지시키는 국가의 강제력을 수반하는, 도덕과는 구별되는 사회 규범의 일종을 법 > 이라고한다.

아주 간단히 말하면 법이란,
사회를 안정시키고 유지시키기위한 최소한의 도구 라는 말이된다.

인간이 모여서사는 울타리라는 사회라는것은 분명히 안정적으로 유지되어야한다.
인간이 모여서 사는 사회라는 울타리안엔 그야말로 천차 만별의 가치관이 존재하고
그러한것은 제각기 생각하는 선이나 악으로 구분되어 존재한다.

하지만 이처럼 제각기 존재하는 선과 악은,
법이라는것으로 규정해서 제제하고 관리하지않으면,
그것 그대로 사회의 붕괴와 혼란을 초래하게된다.

따라서 사회를 안정적으로 유지하기 위해서는
이처럼 제각각의 가치관에의해 혼제되어 존재하는 선과 악을 명백히 구분해서
제제하고 관리하는 법이란것이 반드시 필요하다는것이다.

당장 간통죄가 없어지면 간통죄가있을때보다
< 마음편하게 성적 자기결정권을 행사> 할 가능성이 매우 높다고본다.

안그래도 성적인 부분은 그 누구도 함부로할수없는
자기의 고유의 결정권의 영역이라 생각하는 사람들이 법의 규제가 사라져
인신구속의 염려가없어지고 속된말로 당사자간에 쇼부치고 끝낼 여지를 확보했으니
한결 마음편히 할수있지않겟나. 그럴 가능성이 충분히 있다고본다.

더구나 재력이있고 시간적인 여유가있는 부류들은
그럴 가능성이 확실히 높으며 남녀관계의 특성상 그렇지않은 부류들또한
그럴가능성에서 예외일수는 없는것이다.

가정은 사회를 이루는 기본 토대다.
게다가 가정이란것의 특성상, 간통을 저지르고자
성적인결정권을행사하는 주체의 행동으로 여러사람이 불행해질수있고,
그것은 곧 가정의 파괴라는것으로 나타난다.

또한 비록 그것이 대대적인 사회적 혼란까지는 아니겟지만
성 도덕적인문란으로 이어질것은 불보듯 뻔한일이고,
이는 다시 사회적인 문제로 대두될 가능성이 상당히 높다.

글 서두에서 밝힌 법의 존재를 생각해볼때,
이러한 사회적인문제를 초래하기전에 국가는 법으로써 간통을
< 사회적인 죄악 > 으로 확실히 규정해서 규제하고, 처벌해야한다는것이다.

국가라는 사회적 울타리의 기본인 가정은 지켜져야만하는것이다.
사회의 기본토대를 이루는것이 가정이라는것을 생각해볼땐 간통을
<사회적인 죄악 >으로 규정해 형법으로 처벌해야할 법의 역할은 명확하다고본다.

사회혼란과 충돌을 예방해서 안정적인 사회를 유지해온 간통죄를
사법의 테두리밖으로 내팽개쳐 굳이 폐지할 이유가없다는것이다.

법으로써 또다른불행을 충분히막을수있음에도 그것을 방기하는것또한
혼란의 예방이라는 법의 애초 목적에서 벗어난다는것이다.
간통죄가 존재함으로해서 간통을 맘대로 저지르지못하는 예방적차원에서의
법의 역할또한 간과할수없는부분이다.

그 다음으로 언급하지않을수없는 부분이 법의 특징이다.
법의 가장 큰 특징으로서 < 강제력을 수반하는 공권력> 이라는 강제성을 기반으로하는 특징이있지만,
반대로 이처럼 법이 < 공권력 > 이라는 특징을 가지고있기때문에,
그것을 필요로하는 불특정 대다수의 국민들이 혜택을 받을수있다는점 또한 그 특징이라고하겟다.
이를 반대로 해석하면 국가는 국민들에게 그 법이란것을
써비스할 의무가있다고 말할수도있는부분이다.(- 공 권력 이기때문에-)

간통죄 폐지론자들 주장은, 그렇다고 맘대로 간통하라는것은 아니라고한다.
간통죄를 폐지하고 대신에 민사로 해결하자고한다.
하지만 이것도 법의 특징이라는측면에서볼땐 여러가지 불합리한 점이 많다고본다.

예전에 사랑과 전쟁 이라는 드라마를본적이있다.
어느날우연하게 바람난 남편과 불륜을저지른 여자가 침실에서 뒹구는 걸 그 아내가 현장을 덮쳤는데
그여자는 몸을떨면서 분하고 서럽게 펑펑 울면서 다음과같이 말한다.
< 난 괸찮아 난 괸찮아 너희들 간통죄로 쳐 넣을거니까>

그 여자심정이야 솔직히 그자리에서 아마 그 두사람을 요절을 내고싶었을것이다.
아내가 바람났는데 그걸 남자가봤다? 아마 더 끔찍한결과가 초래될수있는 문제다.

하지만 드라마의 그 여자가 자기는 괸찮다면서 감정을 조절할수있었던것은
그나마 사법이 그사람들을 공권력적인 차원에서 정당하게 법으로 응징해줄거라는 위안때문이었을것이다.

아주 최악으로 말해서 간통죄 폐지된다면 드라마속의 그사람들의 반응은 어땟을까.
드라마에서처럼 그냥 법이라는것에 위안을 삼는선에서 끝났을사람도,
그 위안을 제 2 제 3의 선택에 의지할수밖에 없지는않겟는가.
남녀관계의 특성상 청부폭력이나 살인이나 이런것들이 있을수있다는얘기다.

이처럼 간통죄 폐지를 논할때 법이란것의 특징으로
위에 언급한 < 공 권력 > 이라는부분과 그것으로인해서 불특정 대다수의 국민들이
법의 보호를 받고있다는 사실을 무시할수도없으며 간과해서도 않된다는것이다.

공 권력이란 의미는
그 법의 행사에있어서 제제를 받는 국민들도있지만
드라마의 예에서 보듯 그와 반대로 상대적으로 그 법이란것에의해
< 혜택 > 을 받고 < 보호> 받는 국민들도있다는애기다.

간통죄가 폐지되면 분명 그것을 민사로 해결할텐데,
소송할 능력이없는 사람들은 어떻게할것인가 .

위에서 언급한것처럼 ,
그나마 국가가 간통죄라는것으로 죄를 어긴사람을 처벌하고
이에 피해를 입은 사람에겐 상대적으로 해택을 주어온것이 사실이고,
억울하게당한입장에서는 간통죄라는 사법 규정에 심적으로 기대어온것이 사실인데,

사회적인 지위도낮고 민사로 해결할 능력도없는,
일방적으로 당할수밖에없는 사람들은 남녀관계의 특성으로 미루어볼때
그냥 개인적으로 풀라는말밖엔 더되는가. 이것은 말이 되지않는다.

법의 이러한 < 공 권력적 > 인 특징을 도외시한체 간통죄를폐지한다면,
결국은 모든게 로펌만살찌우는 이상한 결과가 나올것이며,
또다른 불행(-예컨데 사적인 보복이나 억울해 피폐해지는 개인의 심적, 육체적고통-)은 불을보듯 뻔한일아닌가.

법의혜택을 골고루받아야하는 국민들에게
오직 로펌에만 매달려라는건데 이게 말이 되느냐말이다.
또 법의 특징이 공적인 권력이라는 점에서볼땐 당연히 법의 보호를 받을수있는사람들에겐,
또 받아야만 하는 사람들에겐,
어찌보면 간통죄를 폐지해서 민사로해결하라는말은
또다른 권리의 박탈이라고도 볼수있는 부분이다.

그다음으로 간통죄 폐지를 논함에있어 빠트릴수없는 가장 핵심적인 사항중 하나가
< 성적인 자기결정권> 에관한 부분이다.

간통죄 폐지주장의 가장 핵심적인 근거는 < 개인의 성적인 자기 결정권무시 > 라고한다.
이번 옥소리 간통사건을 맡아 간통죄는 위헌이라며 위헌법률심판을 제청한
조민석 판사의 주장을 그대로 옮겨보면

< 형법 제241조는 헌법상 보장된 개인의 성적 자기결정권을 명백히 제한한다.
인간의 성생활은 사생활 중에서 가장 은밀하고 원초적인 것일 뿐 아니라
강제하거나 금지할 수 없는 감정의 발로에 기인한 것으로 국가가 이에 개입하는 것은 적절치 않다"> 는것이
그의, 혹은 간통죄 폐지론자들의 간통죄 폐지의 주장의 핵심적인 근거이다.

혹자는 이것을 좀 속된말로
< 나라 법이 왜 남의 이불속까지 갑섭하느냐> 고도 표현하기도한다.
자기가 하고싶어서했고 상대방과 마음이 맞아서했는데 그것이 뭐가 잘못이냐는것이다.
그런데 필자가 간통죄폐지 주장중 가장 파렴치하게들리는 주장중하나가 바로 이
< 성적인 자기결정권> 이라는부분이다.

일단 결혼한 부부가 서로간의 자기의 성적결정권만을 내세우며 그것을 합리화하기엔
그 어느부분에서도 자유롭지못하다는 사실을 간과해선 않된다는것을 먼저 짚고 넘어가도록하자.
< 헌법에 보장된 성적 자기결정권> 이라는 주장을 듣다보면 몇달전에 보았던
오아시스라는 영화가떠오른다.

영화속 주인공인 종두는 교도소에서나와 예전에 자신이 죽였던사람의집으로가 인사를 하게되고,
그곳에서 우연히 그 가족중하나인 혼자 갇혀살던 장애인인 공주라는 여자를 만나게된다.
이후 종두는 혼자사는 공주의집으로가 자기가일하는곳 전화번호를 건네주며 일종의 작업을 시도하다가,
급기야는 강간을 시도하게된다.

하지만 공주의 반항과 혼절로인해 강간은 실패하고 종두는 그집을 도망나오게되는데,
몇일후 공주는 자신을 강간하려했던 종두에게 연락을하고, 이후 둘은 연인 사이로 발전을하게된다.
지체장애인데도 불구하고 몸을 억지로 힘들게 이끌며 종두가 주고간 명함을
힘겹게 집어들고 힘겹게 전화를 한것이다.

그렇다.
성적인 자기결정권이란 바로 이러한것이며 이러한부분에서 인정 받아야하는것아닐까.

간통에서 성적인 자기결정권을 논함에있어서 ,
결혼한 부부사이의 성적인 자기결정권과 공주의 성적인 자기결정권사이에는
분명 간통죄 논란에 즈음해서 우리가 음미해볼부분이 분명히 있다고본다.

일단 결혼한 부부가 간통을 저지르면서 성적인 자기결정권을 운운하기엔 각자가 상대방에게,
그리고 사회적으로 짊어진 책임감이 절대 작다고말할수없다.

일단 간통을하게되면 법적으로 배우자인 상대에게 너무도 큰 슬픔과 말로할수없는
심적인 고통을 안겨줌은물론이거니와,
그와관계된 가족들과 심지어는 당사자들의 아이들에게까지
그야말로 그 영향은 < 일파만파> 로 확산되 그것 그대로 전파되며,
법적으로도 그 책임을 져야만하는 상황이 초래된다.

또한 결혼한 사이에서의 간통은 그것그대로 그 최종 목적지가
< 불륜> 이라는 사회 악 이라는 것에 도달한다.

하지만 오아시스의 여주인공 공주같은경우는
이른바 < 쏠로> 이기에 그러한 책임에서 무제한 자유롭다.

비록 자기를 강간하려한 상대이지만 자기만족의 차원에서 자기 성적인 결정권을 행사했다고해서
그것이 다른사람이나 사회적으로 법적으로 크게 문제될것이 없다는것이다.

또한 공주가 행사한 성적인 자기결정권의 최종 목적지는
사회적으로 흔히 충분히 용납되고도 남는 < 연얘, 사귐>이라는것에 도달한다.

부부사이의 성적인 결정권과 공주의 결정권의 결과는
이처럼 판이하게다르다.

또 성적인 자기결정권이 그렇게 중요해서 간통죄를 폐지해야한다면 성매매와 스와핑은 왜막는가.

상대방과의 합의가있었고
(- 이것을 간통죄 폐지찬성론자들은 성인남녀가 서로 좋아서 했다는데 국가가 왼 간섭이냐는 식으로 표현을하더군요-)
성적인 자기결정권을 주장하며 간통죄를 폐지해야한다는 측면에선 성매매나 스와핑역시 막을 이유가없다.

성매매의경우 예전에 이것말고는 할줄아는게없으니
일하게 해달라며 성매매여성들이 시위를했던일이있었다.
성매매를하는여성이나 남성이나 합의없이는 불가능한것또한 사실이다.

스와핑의경우 스와핑하다가 적발된사람들이 상대방과의 합의가있었고
불법도아닌데 왜 잡아왔느냐고 항변하던일이있었다.
좀 찾아보니 그래서 그런건지 어떤건지는 몰라도 스와핑또한 처벌 근거가없단다.

상대방의 합의가있었고,
성적 자기결정권의 당연한 행사일뿐이라는 간통폐지론자들의 주장대로라면,
그와 똑같은 하등 다를바없는 선상에서 이루어지는 성매매나 스와핑역시
사회적으로 비난받을일도아니며 더욱이 성매매같은경우는 직업선택의 자유침해라는점에서
더욱더 이를 불법화할 명분은 없어야한다.

하지만 성매매는 지금도 엄연히 사회적으로 불법이고
스와핑역시 여전히 사회적으로 비난의 대상이며
심지어는 지탄의 대상인것이 현실이다.



왜그런가.
스와핑이나 성매매가 성적인 자기결정권이라하지만 그것이 결국엔 가정을 붕괴시킬수있고,
성매매와 스와핑을 한사람을 불행하게할수도있고,
성적으로 사회가 극도로 문란해질수도있으며 그와 관련된 제반적인 관계까지도 파괴할수있기때문이다.

성매매나 스와핑이 필연적으로,
사회가 안정적으로존재해야한다는 당위성과 충돌할수밖에없는 결과물들을 도출해내서
결과적으로는 사회가 불안해지고 붕괴될수도있기때문에
성매매나 스와핑역시 상대방의 합의와 성적인 자기결정권을 주장할수있는부분이
엄연히 존재하지만 법적으로 규제되는것아닌가.

또한 이러한 측면에서볼때
< 성적인 자기결정권 >을 근거로 간통을 폐지한다면 성매매나 스와핑은 어떻게할것인가.
법의 적용에있어서 형평성문제또한 제기될소지가 다분하다.

아무리 < 상대방과의 합의나, 성적인 자기결정권 >을 운운하며 간통을 합리화 하고싶겟지만,
간통죄를 처벌하지말자는게아니라 민사로 처벌하자는 그들역시도 간통이 초래하는것이 기껏해야
< 불륜> 이라는 사회악 이라는것을 인정한다면 ,
또한 그것자체가 사회악이라는것을 그들또한 인정한다면 성매매나 스와핑의 측면에서볼때 간통죄폐지의 주 근거인
< 상대방의 합의>나 < 성적인 자기결정권>을 마냥 내세울수만은 없다는것이다.

결국, 법적으로도 엄연히 결혼에 성실해야할 의무가있고,
결혼으로인해 책임을 져야할 상대가 사회적 개인적으로 엄연히 존재함에도,
결국엔 성적인 자기결정권을 내세우며 간통죄를 폐지하자는것은 간통이라는 불륜을
말 그대로 인위적으로 < 합리화 > 하는 행위에 지나지않는다는생각이며 ,

성적인 자기결정권을 주장하는 사람또한
< 사회적으로 존재하는 자기자신 >임이 분명하다면 그러한 책임
(- 사회적으로 존재하는 존재로써 짊어져야할 사회적인 책임, 특히나 결혼한 사이에서의 책임감이나 실질적으로 져야할 책임-) 에서 절대 자유로울수없다는것에까지 생각이 다다르면
그들역시도 간통을 죄악으려 여기면서도 성적인 자기결정권 운운하는것엔
파렴치한면이 분명 있을수밖에는없다는것이다.

일전에 여성민우회 성폭력상담소가 전국의 사법기관에,
강간범 성폭력판결문에 < 욕정을 참지못해서> < 욕정을 못이겨> 라는 문구를 삭제하라는 요청서를 발송한적이있다.

그런데 성적인 자기결정권이라는 측면에서볼때
이러한 여성민우회의 요구는 참 부당하게들린다.

비록 그것이 강간이라고는하지만 < 욕정> 이라는,
인간이 태생적으로 내재된 본능을
자기의 성적 결정권으로행사한것인데
이것이 뭐 그리 잘못되었길래 이런표현은 않된다는것인가.

옥소리의 끓어오르는 욕정과,
강간범의 끓어오르는 욕정은 질이 근원적으로 다른욕정이라도 된단말인가.

성매매의 욕정과
스와핑의 욕정은 질이 다른 욕정이란말인가.

옥소리가 욕정에못이겨한 간통이나
강간범이 욕정에 못이겨한간통이나
성매매의욕정이나
스와핑의욕정이나 그것 모두는

결과적으로 사회악이라는것을 도출한다는데엔
하등 다를바가없다는것이다.

모두다 그것이 사회를 흔들어놓을 결과물을 도출해내는
< 죄악> 이라는것엔 한치의 오차도없보인다.

간통죄폐지..........
잘못을했으면서도불구하고,
또한 자신은물론이고 자기와관련된 사람들에게까지 씻을수없는 상처를 안겨주었음에도불구하고
이처럼 근거도 불분명하고 논리도부족한
성적인 자기결정권을 운운하며 항변한다는것은
< 파렴치 > 라는말외엔 달리 설명할 도리는없는듯하다.