(바티칸 대성당, 십자가를 지키는 마리아)

                          2BRMGSKY, 니 마누라도 당해봐라

                   사이버폭력에 대한 대처방안

                                                      최영호변호사

1. 서론

 인터넷 사용이 일반화되면서 사이버 공간의 익명성을 전제로 개인들에 대한 표현의 자유의 폭은 크게 확대되었으나, 자유의 한계를 넘은 개인정보와 프라이버시의 침해, 명예훼손, 모욕, 스토킹과 괴롭힘 등 역기능이 드러나면서 우리 사회에 심각한 부작용을 초래하고 있다.

 이러한 부작용을 해소하기 위하여 인터넷 실명제, 사이버모욕죄의 신설, 모욕죄의 반의사불벌화, 정보서비스제공사업자(ISP)의 책임 강화 등이 논의되고 있지만, 언론, 표현의 자유에 대한 제한, 정보서비스제공사업자 책임의 한계 등의 문제로 학계와 실무에서 논란이 계속되고 있다.

 법이나 제도를 통한 사후적, 제도적 해결책 보다 건전한 사이버 문화 조성과 네티즌들의 미디어 교육 등을 통한 구조적, 기능적, 예방적 대처방안을 모색하여 사이버 공간의 개방성과 익명성을 지켜나가는 것이 바람직하지만, 사이버폭력으로 인한 피해의 정도와 규모가 너무도 크고, 자율, 자정기능에 맡겨두기 어려운 것이 현실이다.

 이 논문에서는 과연 우리 사회에 당면한 사이버폭력은 어떤 것이고, 그에 대한 법률적 평가는 어떻게 이루어지고 있으며, 표현의 자유를 실현하는 중요한 수단의 하나인 익명의 권리란 어떤 것이고, 표현의 자유와 익명의 권리의 한계는 어디까지며, 인터넷 실명제와 사이버 모욕죄의 필요성 여부, 모욕죄에 대한 소추요건의 변경과 함께 사이버 폭력과 관련하여 현실적으로 가장 문제가 되고 있는 덧글(댓글)에 대한 이해, 규제법령의 실효성 확충, ISP의 사회적 책임 등 대처방안을 함께 살펴보기로 한다.

2. 사이버폭력의 정의

 “사이버폭력”이라는 용어는 법률적으로 확정되지 않아 그 개념을 정의하기에 어려움이 있으나 현실공간에서 발생하는 현실적인 폭력행위와 대비하여 사회적 비난가능성과 법적인 책임을 논하기 위하여 그 용어를 정의하지 않을 수 없다.

 본고에서는 현실공간에서 발생하는 폭력이 생명, 신체를 해할 수 있는 현실적인 물리력의 행사나 해악의 고지인 것과 대비하여 사이버공간에서 각종 전자적인 수단을 이용하여 겁을 주거나 특정한 행위를 강요하거나 부끄럽고 당황하게 하는 등 사람에게 정신적인 충격과 고통, 압박, 부담을 주는 일체의 “해코지” 행위를 사이버폭력으로 정의하고자 한다.

 필자가 정한 이러한 개념에 따르면, 사이버폭력은 협박, 공갈, 모욕과 명예훼손 등 현실공간에서와 같이 직접 해악을 고지하거나 굴욕을 주는 행위, 음란한 대화를 강요하거나 성적 수치심을 주는 내용으로 상대방에게 정신적 피해를 주는 “사이버 성희롱”, 특정인에게 원하지 않는 접근을 지속적으로 시도하거나 성적 괴롭힘을 행사하는 “사이버 스토킹(Cyber stalking)”, 음란물, 성적인 묘사, 여성비하, 성차별 내용을 유포하는 사이버 성폭력,

 개인의 프라이버시나 신상정보를 유포하는 프라이버시 침해, 장차 성적인 욕심을 채우기 위하여 어린이들에게 고의로 접근하여 친절하고 다정다감한 척 유인하는 사이버 그루밍(Cyber child grooming), 다른 사람이 같이 어울리는 것을 방해하는 사이버 따돌림, 다수인이 이러한 행위를 집단적으로 행하는 사이버 훌리건(Cyber Hooligan) 등을 포함하는 방대한 개념이라고 할 수 있다.

 미국과 유럽 등 외국에서는 사이버 폭력이라는 용어보다 사이버 트롤링(Cyber Trolling), 사이버 불링(Cyber Bullying)이라는 용어를 사용하고 있지만, 사이버폭력과 반드시 동일한 개념이라고 보기는 어렵다.

 다만, 인터넷에서 고의로 파괴적 행동을 일삼는 해커, 악플러, 키보드 워리어 등을 통칭하는 개념으로 사용되는 사이버 트롤링 보다는 인터넷이나 다른 정보통신수단을 통하여 다른 사람에게 겁을 주거나 특정한 행위를 강요하거나 부끄럽고 당황하게 하는 등 사람에게 정신적인 스트레스를 주는 강력하고, 반복적이며 적대적인 행위를 가리키는 사이버 불링(the intent to coerce, intimidate, harass, or cause substantial emotional distress to a person, using electronic means to support severe, repeated, and hostile behavior; 미국 연방법안 H.R. 6123: Megan Meier Cyberbullying Prevention Act. 2008)이 사이버 폭력과 보다 좁은 개념이기는 하지만, 보다 유사한 의미라고 할 수 있다.

3. 사이버폭력의 수단과 위법성

 사이버폭력은 대부분 ISP가 일반에게 제공하는 게시판(BBS)에 자신의 의사를 독자적으로 표현하는 메인 포스트(Main Post) 게재, ISP가 제공하는 기사나 다른 사람이 게재한 포스트에 부수하여 만들어진 공간에 글을 쓰는 댓글(덧글, Comments), 포스트의 퍼나르기(소위 펌)를 통하여 만들어져 포털사이트의 기사전재나 개인들의 블로그, 동호인들의 모임인 카페, 미니홈피 등에 복사되어 확대, 재생산되어 현실공간에서 유통되는 것보다 훨씬 빠른 속도로 전파되어 사회적 영향을 미치게 된다.

 메인 포스트이건 그에 첨부한 댓글이건 사이버폭력은 그 내용과 행위자의 의사에 따라 불법행위가 되어 민사적으로 손해배상책임을 발생하게 할 뿐만 아니라 형사적으로 명예훼손죄나 모욕죄, 협박이나 공갈죄, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손의 경우 제70조, 음란을 내용으로 하는 경우 제74조 제1항 제2호, 공포심이나 불안감 유발시 동항 제3호), 성적인 것을 내용으로 하는 경우에는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률의 통신매체이용음란(동법 제14조)에 해당하여 처벌받는 경우가 많겠지만, 반드시 그런 것은 아니다.

 시끄럽다. 병신, 쥐박이, 뇌무현이, 부모가 그러니 자식도 저렇지(대법원 2007.02.22 선고 2006도8915), 가짠타(같지 않다, 기가 막히다), 뒈져라, 저런 인간이 판,검사(대통령)이라니, 한심하다. 잘 죽었다. 벼락을 맞을 소리, 정신나간 소리, 너도 똑같은 놈이다. 이것도 글이라고 쓰냐? (쓸 데없는 글을 쓰는) 네가 불쌍하다. 블로그 하는 놈들은 전부 쓰레기다. 할 일 없으면 발 닦고 디비 자라. 자살의 원인은 그녀가 아이팟을 잃어버렸기 때문이다(미첼 앤더슨사건). 네 마누라도 당해봐야 한다. 썩을 놈 등

 다른 사람의 행위나 의견에 대한 단순한 평가나 정치적 의견, 냉소, 야유, 풍자, 비꼼, 조롱, 무시행위, 약올리기, 우연히 또는 제3자로부터 해악이 행하여질지도 모른다는 내용의 고지는 특별히 상대방의 명예감정이나 권리를 해한다고 볼 수 있는 경우를 제외하고는 현행법으로 처벌할 수 없는 경우가 있을 것이다.

 나아가 채팅 중 공연성 없는 모욕이나 성적 언사를 포함하지 않는 험한 말, 공포심이나 불안감을 유발하더라도 반복적이 아니라 1회성이거나 장기간에 격차를 두고 행해진 것에 불과한 경우 그리고, 오프라인에서와 마찬가지로 정치인이나 연예인 등에 대한 패러디와 풍자, 범죄와 언론활동의 경계선에서 비방할 목적을 인정할 수 없거나 진실성과 공공성이 인정되는 경우에는 사이버 폭력행위로 처벌할 수 없을 것이다.

4. 외국의 입법례

가. 명예관련

 우리나라는 진실이건 허위이건 일정한 사실을 적시하여 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것인지 사실의 적시가 없이 단순히 명예감정 만을 손상하게 하는 것인지에 따라 명예훼손죄에 해당하는지 모욕죄에 해당하는지 구별의 실익이 있다.

 그러나, 유럽과 미국에서는 명예훼손(문서로 행하는 libel과 말로 범하는 slander)에 반드시 특정한 사실의 적시를 요구하지 아니하여 모욕(contempt)과 크게 구별을 두지 않으나 일반적으로 단순한 욕설이나 감정을 다른 사람의 감정을 돋우는 행위는 법정모욕 이외에 처벌규정을 별도로 정하고 있지 않다.

나. 그 외의 경우

 명예훼손이나 모욕행위 이외의 사이버 폭력에 대하여 미국에서는 사이버 불링에 관한 정의와 학교, 사회, ISP, 정부의 의무에 관하여 상세한 규정을 둔 오레곤 주법(http://www.leg.state.or.us/07reg/measpdf/hb2600.dir/hb2637.en.pdf)을 비롯하여 미시간 주 등 12개 주에서 입법을 완료하거나 입법 중에 있는데 금지하는 사이버 불링의 내용을 정하고, 위반행위에 대한 처벌규정을 두고 있다.

(http://www.ncsl.org/programs/educ/SchBullyingEnactLeg.htm)

한편, 연방법 차원에서는 메간 마이어 사이버불링방지법이라는 이름으로 USC `Sec. 881.에 Cyberbullying 규정을 신설하여 2년 이상의 징역이나 상응하는 벌금형에 처하도록 입법 중이다(H.R. 6123: Megan Meier Cyberbullying Prevention Act, http://www.opencongress.org/bill/110-h6123/text).

한편, 사이버 그루밍에 대하여는 호주 형법(474.26 조 및 474.27조), 캐나다 형법(172.1조), 잉글랜드와 웨일즈의 성범죄처벌법(제14조, 15조), 스코틀랜드의 아동보호및성범죄처벌법은 물론, 미국도 연방법에 처벌규정을 두고 있다(18 U.S.C. § 2425).

 그러나, 위의 입법들은 모두 초,중,고등학생이나 18세 이하의 미성년자를 상대로 이루어진 경우에 적용되는 것이어서 우리가 논하는 일반적인 사이버 폭력에 대한 입법으로 보는 것은 적당하지 않다.

5. 인터넷 실명제

가. 의의

 인터넷 실명제란 ISP나 서비스제공자가 제공하는 인터넷공간에서 정보통신서비스를 이용하기 위하여  이용자의 실제 신원을 밝히도록 강제하는 본인확인 제도로서 가입실명제와 노출실명제로 나누어 볼 수 있다.

 가입실명제는 일단 실명으로 가입하면 그후의 이용에는 실명을 노출시킬 필요가 없고, 어떠한 필명을 사용하는가 역시 문제가 되지 않는다는 점에서 의사소통과정에서의 현명성보다 게시자 신원의 추적가능성을 용이하게 하려는데 그 목적이 있고, 노출실명제는 이용자가 게시물을 작성할 때마다 실명이 등재되므로 가입실명제보자 신원추적 가능성이 더 높다고 할 수 있다.

나. 각국의 실태

 작은 나라, 도시집약적 공간, 고층빌딩, 아파트 위주의 거주문화, 초고속통신망의 발달로 유별나게 인터넷 보급률이 높은 우리나라를 제외한 외국에서는 아직까지 공공기관을 제외한 경우, 심지어 유명한 대기업의 경우에도 게시판 기능이 없는 경우도 많고, 있더라도 포스트의 일부분에 한하여 글쓰기가 허용되는 등 인터넷 게시판에서 이용자의 글쓰기와 댓글문화가 일반화되어 있지 않다.

 기본적으로 인터넷을 통한 국가 이미지의 적극적인 노출을 꺼려하는 중국을 제외하고는 인터넷실명제를 입법화한 나라가 없고, 심지어 표현의 자유를 중시하는 미국의 경우 실명제를 강제하는 것은 표현의 자유에 대한 제한으로 평가되고 있다.

 실제로 많은 나라에서 대부분의 경우에 회원에 한하여 로그인을 한 후에 포스트의 작성이나 댓글의 게재를 허용하고 있지만, 실명이 아니더라도 우리나라와 달리 필명과 이메일주소 만을 기재하면 회원가입이 가능한 경우가 많아 현실적으로 익명제가 실시되고 있다고 볼 수 있다.

 우리나라의 경우, 본인확인제는 2005. 8. 개정된 공직선거법에서 선거운동의 공정을 담보하기 위하여 처음 실시되었지만, 인터넷 익명성을 악용한 사이버 폭력 등 사이버 역기능을 방지하고자 2007. 1. 정통망법을 개정하여 본격적으로 실시되었다.

 동 법률은 “본인확인제 대상이 되는 자가 게시판을 설치,운영하려면 그 게시판 이용자의 본인확인을 위한 방법 및 절차의 마련 등의 필요한 조치를 취하도록 하여(동법 제44조의5, 동법 시행령 제29조) 공공기관 전부와 일일 평균 이용자 30만 명 이상인 인터넷 포털 서비스업체(포털 16개, UCC 사업자 6개), 일일 평균 이용자 20만 명 이상인 언론사(15개)를 대상으로 본격적으로 시행되었다.

 그러나, 현실적으로는 이용자의 글쓰기 기능을 제공하지 않는 일부 기업을 제외하고, 공공기관은 물론, 신문사, 방송사, 인터넷신문사, ISP는 물론, 대부분의 기업들이 모두 회원가입시 성명과 주민번호의 제공을 요구하여 가입실명제를 실시하고 있고, 일부 신문사와 포탈은 메인 포스트의 작성은 물론, 댓글 작성시에도 실명이 노출되는 노출실명제를 실시하고 있는 실정이다.

 필자가 확인한 바로는 순수하게 익명으로 메인포스트를 쓸 수 있는 인터넷공간은 개인의 홈페이지를 제외하고는 거의 없었고, 심지어는 인터넷실명제를 반대하는 입장에 있는 기관이나 개인도 자신의 홈페이지에는 회원 가입시 실명을 제공하여야 글을 쓸 수 있도록 하는 경우가 있었으며, 댓글에 한하여 엠파스, 오마이뉴스, 티스토리, 한겨레신문의 각 블로그 정도(뉴스에 대한 댓글은 로그인 요구)만이 익명표현이 허용되고 있는 정도다.

다. 익명표현의 자유

 익명표현의 자유란 의사표시를 하는 사람이 자신의 신원을 밝히지 않은 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 자유를 가리킨다.

 인터넷 공간상 익명표현의 자유는 분권적이고 개방적인 커뮤니케이션 구조를 지향하는 우리 사회에서  인종, 사회적 신분, 계층, 성, 출신지역, 연령, 학력 등을 밝히지 않은 상태에서 누구나 여론을 주도할 수 있는 가능성을 부여한다는 점에서 사회적 약자나 소수자에게까지 언론의 자유가 실질적으로 구현되기 위하여 반드시 보장되어야할 중요한 기본권이라고 할 수 있다.

 미국에서는 1960년에 연방대법원이 처음으로 탤리 사건(Talley v. Californiahttp://epic.org/free_speech/talley_v_california.html)에서 전단배포자의 신원확인을 강제하는 것이 익명표현의 권리(right to anonymous speech)를 침해한다고 한 이래

 1995년의 맥킨타이어(McIntyre v. Ohio Elections Comm'n) 사건(http://www.law.cornell.edu/supct/html/93-986.ZO.html)에서 선거유인물 발행자나 선거본부의 명칭, 주소가 명시되지 않은 유인물의 배포를 금지한 Ohio주 법률의 위헌을 선언하였고,

 1999년에 버클리(Buckley v. American Constitutional Law Foundation, Inc.) 사건(http://www.law.cornell.edu/supct/html/97-930.ZS.html), 2002년의 워치 타워(Watchtower Bible and Tract Society of New York Inc. v. Village of Stratton) 사건(http://supct.law.cornell.edu/supct/html/00-1737.ZS.html)에서도 익명의 권리를 시민의 확고한 기본권으로 인정하여 왔으며, 하급심에서도 인터넷상 익명의 자유가 널리 인정되고 있다.

 영국은 정보보호법(DPA, Data Protection Act, 1998)과 정보자유법(Freedom of Information Act 2000)에서 개인정보를 공정하고 명확하고 지나치지 않게 수집하도록 하는 원칙을 통하여 익명성을 보장하고, 프랑스도 인터넷에서의 익명성을 개인의 자기정보에 대한 통제권을 보호하기 위한 수단으로 인정하며, 독일도 익명성은 오로지 인터넷에서 최초로 개인정보가 생성될 때에만 제한할 수 있다고 하여 온라인 상의 익명성을 보장하고 있다.

 우리나라에서도 익명표현의 자유가 무제한적인 것은 아니지만, 헌법 제18조가 통신의 비밀을 보장하고, 통신비밀의 보장은 언론자유의 보장에 필요한 전제조건이므로 다른 사람의 권리를 침해하지 않는한 익명표현의 자유는 반드시 보장되어야 하는 기본권이라고 할 것이다.

 그러나, 인터넷의 경우 익명인의 이름으로 사이버폭력이 발생하면 행위자의 신원을 특정하기 어렵고, ISP에게 어떠한 권한을 부여하여 이에 대처하게 할 것인가에 대한 공감대가 이루어지지 않아 표현의 자유와 인격권의 조화를 이루는 것이 현실공간에서보다 매우 어렵다는데 그 문제가 있는 것이다.

라. 인터넷 실명제와 익명표현의 자유

(1) 찬성론

(가) 상대적 기본권

 익명표현의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 필요한 경우 제한이 가능한 상대적 기본권으로서 익명으로 사이버 폭력을 행사하여 다른 사람의 기본권을 침해하는 것까지 보장하는 것은 아니므로 기본권 간의 충돌이 발생하였을 때 비교형량을 통하여 제한이 가능하다.

(나) 책임감 유도

 실명제를 적용하고 있는 공중게시판이 그렇지 않은 곳보다 사이버폭력수준이 낮아 인터넷 실명제의 유효성이 입증되고 있는 바, 익명성에 기초한 글쓰기 등은 사회적 규범을 경시하는 분위기를 조성하여 무절제한 의사표시와 의사결정의 비효율성을 초래하여 인터넷 문화의 신뢰성을 저해하고, 책임회피 가능성에 대한 유혹으로 사이버폭력을 유도하므로 실명제로 이용자들에게 심리적으로 책임감을 부여하여야 한다.

(다) 권리구제수단의 확보

 사이버 상의 정보는 확산속도가 빠르고, 일단 유포되면 영향력이 매우 커 피해정도가 심각하므로 이에 대한 최소한의 방어수단으로 실명제가 필요하고, 사이버 폭력을 당하더라도 또 다른 추가적인 피해를 우려하여 피해자가 신고를 꺼리게 되는 등 익명인의 사이버폭력으로 피해를 입은 사람의 권리구제를 위하여 실명제를 통하여 행위자를 용이하게 추적할 수 있게 하여야 한다.

(라) 대체수단 활용

 실명제로 인한 개인정보 누설, 침해 등의 부작용은 주민번호 대체수단의 도입 등을 통하여 줄여나가면서 사회적으로 심각한 피해가 확대되는 사이버 폭력에 적극 대처하여야 한다.

(2) 반대론

(가) 실효성 보장불가

 법과 제도적 장치가 마련된 상황에서도 사이버 폭력이 빈번하게 발생하는 것은 익명성 보다는 엄격한 단속과 철저한 수사로 사이버폭력행위를 가려내지 못하고 있기 때문이고, 대부분의 사이버 폭력 사범들이 본인의 실명을 사용하기 보다는 명의도용으로 위장하고 있어 가입실명제이건 노출실명제이건 실명제 자체가 사이버 폭력을 해소하는 기능을 가지는 것은 아니다.

(나) 현실무시한 구상

 사이트 접속, 이동, 파일 업로드, 채팅 등 인터넷 상의 모든 이용행위는 로긴파일에 기록되어 IP 주소의 추적으로 행위자를 확인할 수 있어 진정한 익명성은 현실적으로 보장되지 않고, 주민번호 도용으로 행위자의 신원파악이 더욱 어려운 경우도 있으며, 개똥녀 사건이나 서울대 도서관 폭행사건 등에서 보는 바와 같이 오히려 실명제의 실시로 노출되는 개인정보가 프라이버시 침해 등 또 다른 사이버 폭력을 발생시킨다.

(다) 표현의 자유침해

 인터넷의 익명성은 이용자가 사회경제적 지위(socioeconomic status)와 상관없이 메시지 작성행위 자체에 집중하여 보다 평등하고 공정한 시각에서 만들어낸 의견을 적극적으로 개진함으로써 다양한 의견의 표출과 풍부한 인간관계의 형성 등 민주주의의 중요한 기능을 수행하는데 국가의 정치적 결정이나 여론조사 등 중요한 의견수렴은 익명을 전제로 하면서 인터넷에서의 익명의 표현만을 비겁하고 악의적인 것으로 치부하여 실명을 강제하는 것은 표현의 자유에 대한 중대한 침해다.

(라) 자율적 의사무시

 익명제와 실명제는 나름대로의 장단점을 갖고 있어 게시판 운영자가 각자의 상황에 맞게 자율적으로 선택하거나 이용자들 간의 합의를 통해서 결정하여야 하고, 반대로 익명을 보장하는 게시판에 포스트를 작성할 것인가 아니면 실명을 강제하는 게시판에 포스트를 작성할 것인가 역시 이용자들이 자유롭게 선택하도록 하는 것이 진정한 민주주의다.

(3) 사견

 인터넷 상에 익명으로 자유로이 표현을 하는 자유는 반대론자들의 논거와 같이 매우 소중한 것이지만, 그것도 헌법이 보장하는 목적이나 이유와 무관하게 다른 사람의 정당한 권리를 침해할 수 있는 무제한의 자유는 아니다.

 또, 각 이용자는 익명 표현의 자유를 갖지만, 다른 사람의 의사표현에 대하여 반드시 이를 반박하거나 자신의 의사를 표현하여야 할 의무가 있는 것도 아니듯이 게시판을 제공하는 ISP나 블로그, 카페의 개설자로서는 국가나 공공기관이 아닌 한 익명표현 행위자의 자유를 수용하여 반드시 그에게 표현할 공간을 제공하여야 할 의무를 갖는 것도 아니고, 나아가 다른 이용자들 또한, 익명으로 아니 실명으로 쓴 표현을 읽거나 감상하여야 할 의무가 있는 것도 아니며, 익명 여부를 불문하고 다른 사람이 표현한 내용을 읽지 않을 자유가 있다.

 우리 헌법상 모든 국민은 사생활의 자유(제17조)와 행복추구권(제10조)을 가지고 있어 다른 사람을 해하지 않는 한 내 맘대로 살 권리, 다른 사람으로부터 자유로울 권리, 다른 사람으로부터 손가락질을 받거나 씹히지 않은 권리, 간섭을 받지 않을 권리, 주목의 대상이 되지 않을 권리를 가지고 있다.

 따라서 국가나 공공기관이 아닌 기업이나 개인의 경우에는 자신이 제공하는 사이버공간에 익명표현의 자유를 수용할 것인가는 그 자유선택에 따라 정하여지고, 사적인 목적으로 표현된 글이나 표현물에 대하여 다른 사람이 댓글을 달아 의사표현을 할 수 있게 하거나 “네 의견과 생각은 네가 부여받은 네 공간에 하라”면서 댓글을 달 수 없도록 하는 자유, 댓글을 달 수 있더라도 실명자에게만 허용하건 익명인까지 허용하건 선택할 수 있는 자유 또한 사이버공간을 제공하는 사람의 행복추구권을 보장받는 방법이 아닐 수 없다.

 다시 말하면, 기본적으로 포스팅을 하고자 하는 사람은 익명으로 쓸 자유가 있지만, 반대로 포스팅을 제공하거나 댓글을 받는 사람은 그에게 댓글을 허용할 의무나 허용하더라도 익명의 자유를 부여하여야 할 의무는 없는 것이 아닐까?

 다만, 이러한 실명제는 국가가 법규범으로 강제할 것이 아니라 ISP가 시대상황이나 각 사이버 공간의 구체적인 사정, 이용자의 수준, 사이버폭력의 정도 등을 고려하여 자율적으로 실시하도록 하는 것이 바람직할 것이다.

6. 사이버모욕죄의 신설

가. 찬성론

(1) 모욕죄의 비실효성

현행 형법상의 모욕죄는 법정형이 낮고 친고죄로 규정되어 일반예방적 효과가 적다.

(2) 현실적 필요성

 사이버상의 모욕은 전파의 신속성, 광범위성, 영구성을 고려하면 현실에서의 모욕행위보다 법익침해의 위험성과 정도가 크고, 사이버모욕행위와 정통망법상 사이버명예훼손죄는 구성요건이 다르며, 사이버모욕죄는 형법상의 모욕죄와 다르므로 죄형법정주의 원칙상 더 적절하고 세밀한 규정이 필요하다.

(3) 표현의 자유의 한계

 표현의 자유는 언론출판의 자유의 한 부분으로서 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 되므로(헌법 제21조 제4항) 사이버모욕죄 신설은 표현의 자유를 침해하는 것이 아니다.

나. 반대론

(1) 현행법으로 충분

 현행 공직선거법, 정통망법, 전기통신법과 형법상의 모욕죄로 규제하는 것만으로도 충분하다.

(2) 표현의 자유 침해

 모욕은 상대방에 대한 감정과 의견의 표현이므로 이를 규제하는 것은 다른 사람을 비판하는 자유를 제한하는 것으로 민주주의가 요구하는 자유로운 토론을 금지하여 표현의 자유를 침해하는 것이다.

(3) 가벌성의 불확정

 표현행위 중 과격하거나 저열한 표현만을 처벌대상으로 한다 하더라도 어떤 표현이 과격하고 저열한지에 대한 객관적 판단기준은 결국 표현의 상대방이 어떠한 사회적 지위에 있는가에 따라 달라질 수 있으므로 부당하다.

(4) 입법례와 역행

 개인의 명예는 명예훼손 규정에 따라 객관적인 평판을 허위주장으로부터 보호하는 것으로 충분하고 주관적인 체면이나 명예감정까지 보호하는 것은 표현의 자유에 대한 심대한 침해행위이므로 모욕행위를 처벌하는 나라는 한국과 독일, 일본뿐인데 거기다가 사이버모욕죄까지 신설하는 것은 더욱 부당하다.

다. 사견

 우리 인간은 사회생활을 하면서 직, 간접적으로 다른 사람과 교류를 하게 되기 마련이지만, 사람마다 인생과, 가치관이 다르고 사물을 판단하는 기준과 시각이 다르므로 사람들 사이에 의견차이가 있음은 물론, 다른 사람의 행위에 대하여 각종의 간섭과 도전이 발생하고 있다.

 이러한 환경에서 개인들은 어디까지 다른 사람의 간섭과 도전을 용인하여야 하고, 어떤 행위까지 불행하지만, 불법은 아닌 것으로 감내하여야 하며, 국가의 공권력은 개인에게 달려드는 간섭과 도전행위 중 어떤 행위까지 관여하여 행위자를 규제하고, 개인을 보호할 것인가에 대하여

 현실공간에서 마저 법철학자와 법학자들 사이에 오랫동안 논의가 되어왔지만, 시대상황과 역사적 조건에 따라 만족스런 결론을 내지 못한 가운데 우리는 다시 가상공간이라는 새로운 생활영역을 만들어 현실공간과 똑같은 문제로 고민하기에 이르렀다.

 새로운 제도는 항상 적극적인 가치를 창조하면서도 또다른 부작용과 반작용을 수반하지만, 우리 인간들은 언제나 그러하여 왔드시 또 다른 제도에 희망을 걸지 않을 수 없다.

 노상 주차장에 아무렇게나 차를 세울 수 있는 자유는 운전자의 편의에 따라 이중, 수직주차로 다른 차량에 피해를 줄 수밖에 없는데 주차선을 긋고 진입방향을 지정하는 등 규칙을 만들어 위반하는 사람에게 불이익을 가하면 규칙이 없을 때보다 불편하고, 내 마음대로 할 수 있다는 자유를 침해하는 것 같지만, 장기적으로는 모든 차량의 운전자들이 다시 평화로운 자유를 되찾는 것과 같다.

 그러나, 살인죄를 엄벌하더라도 살인행위가 없어지지 않고, 특가법을 만들어도 특별한 범죄가 줄어들지 않듯이 법률, 처벌만능주의 사고 또한 지양되어야 하지 않을까?

7. 모욕죄에 대한 소추요건 변경

가. 찬성론

 사이버폭력의 대표적 행위인 모욕행위는 법문에만 얽매어 명예훼손행위보다 위법성이 적다고 평가할 것이 아니라 가상공간에서 벌어지고 있는 작금의 현실과 사회적인 위험성을 고려하여 피해자가 피해사실을 알지 못하거나 보복의 우려 등으로 고소를 하지 못하고 있는 사이에 범행의 계속과 확대를 방지하기 위하여 반의사불벌죄로 소추요건을 변경하여 고소가 없더라도 일단 수사를 개시할 수 있도록 하여야 한다.

나. 반대론

(1) 피해자의 의사무시

 모욕은 개인이 느끼는 모멸감을 방지하고, 명예감정을 보호하려 하는 것인데 행위의 상대방이 모멸감을 느꼈는지에 대한 의사표시가 없는데도 수사를 개시하고, 소추한다는 것은 행위의 목적물인 도품이 없는데 절도죄를 적용하는 것과 같아서 모욕에 대한 법적 규제의 취지를 형해화하는 것이다.

(2) 법적 안정성 결여

 모욕죄를 반의사불벌죄로 변경하는 것은 수사, 소추기관이 피해자를 대신하여 명예감정에 대한 침해여부를 자의적으로 판단하여 수사와 공소제기가 이루어지게 하는 것이므로 법적안정성을 결여하고 일반인으로서는 적법행위 여부 판단이 어려워 규범적 기능을 기대할 수 없다.

다. 사견

 세계적으로 명예훼손죄와 별도로 구별하여 모욕죄를 판단하는 나라가 별로 없음에도 우리나라가 모욕죄를 별도로 두어 처벌하고, 친고죄로 한 것은 입법자의 형사정책적인 고려에 의한 것으로 외국의 입법례들이 범죄의 예비, 음모행위에 불과하여 우리 법제가 불법행위나 형벌의 대상으로 하지 않는 사이버 그루밍이나 일부 사이버 불링행위에 대하여 일정한 경우에 이를 불법행위로 규정하거나 처벌하는 것과 같이 법률적으로 부당하다거나 위헌이라고 볼 수는 없을 것이다.

 그러나, 현실공간에서 모욕죄를 명예훼손죄로 달리 친고죄로 규정하고 있음에도 사이버 공간에서의 행위를 별도로 구별하여 반의사불벌죄로 소추요건을 변경한다고 하여 찬성론의 주장과 같은 효과를 거둔다고 보장할 수는 없다.

8. 현실적 대처방안

 사이버 폭력행위를 조금이라도 더 줄이기 위하여는 실명제의 확대, 형벌의 신설이나 소추여건의 변경과 같은 법적 장치의 수립도 중요하지만, 이러한 개념적이고, 형식적인 대처보다 ISP의 적절한 대처와 이용자의 포스트 복제, 댓글쓰기 권한에 대한 적절한 대응을 통하여 현실적이고 합리적인 대처방안을 마련하는 것이 훨씬 효과적일 것이다.

가. ISP의 적절한 대처

 인터넷에서 ISP의 역할을 편집자(Editor)로 볼 것인지 정보의 배포자(Distributor)로 볼 것인지 아니면 단순한 정보의 매개자(Common Carrier)로 볼 것인지와 상관없이 우리 법제상 ISP는 무조건적인 선한 사마리아인(The Good Samaritan)이라고 할 수 없으므로 일정한 경우에 사이버 폭력에 적절하게 대처하지 아니한 경우, 민,형사상 책임을 면할 수 없다.

 ISP의 입장에서는 사이버 폭력의 해당여부가 불명확한 경우 그 행위의 구성요건 해당성, 위법성 등을 판단하기 어려워 사이버폭력에 대한 신속한 대응에 어려움이 있을 수밖에 없으므로 ISP 사업자단체나 수사기관, 정보통신윤리위원회 등 유관기관들 간에 유기적 연계를 강화하고, 학교와 사회단체를 중심으로 홍보, 교육 등을 통한 이용자의 의식전환과 사업자의 자율 규제로 사이버폭력을 사전에 예방하고, 사이버폭력의 최소화 및 확산 방지, 신속한 피해구제 등을 위한 법제도적 대응책도 모색되어야 할 것이다.

 ISP에게 사이버 폭력을 예방한다는 명분으로 ISP에게 인터넷상에 흐르는 모든 정보에 대한 모니터링을 의무화한다는 것은 현실적으로 불가능한 것임은 물론, 이러한 의무의 부과는 결국 ISP로 하여금 게시물에 대한 폭넓은 삭제나 임시조치를 유발시킬 수밖에 없어 이용자의 권익을 침해하게 될 것이라는 주장도 있지만,

 ISP는 자신이 제공하는 사이버공간에서 광고, 판매 등 사업목적을 수행하고 있으므로 이에 수반하는 사이버폭력을 예방하고 신속한 피해구제책을 마련하는 등 현실적으로 가능한 범위 내에서 사회적 책임을 다하여야 할 것이다.

 현재 인터넷상에는 게시판 운영과 관련하여 보편적이고 합리적인 기준이 제시되지 않아 ISP마다 이용약관의 내용이 다르고, 비법률적이거나 애매모호한 표현 및 방대한 분량으로 이용자의 약관에 대한 동의가 형식적인 절차로 전락하여 이용자와 운영자간 책임소재가 불분명하므로 “인터넷서비스운영지침”이나 “표준이용약관”등을 제정하여 이용자와 ISP 간의 법률관계를 보편화하여야 한다.

 특히 포털이나 게시판은 물론, 블로그나 카페 등 개인이 관리하는 공간에 이르기까지 기본적으로 이용자들에게 사이버공간을 제공한 ISP가 이용자들에 대한 댓글의 허용이나 퍼가기(복제)의 불허에 관한 일정한 기준을 정하고, 사이버폭력의 발생사실을 인지하거나 신고를 받은 경우 정통망법 소정의 조치가 당장 어렵더라도 사태확산을 차단하기 위하여 포스트 작성자로 하여금 해당 포스트에 대한 복제금지나 댓글금지의 약정을 변경하여 복제금지, 댓글금지 및 종전 댓글의 블라인드 처리 등이 가능하도록 배려하는 등의 조치를 하도록 하여야 할 것이다.

 또 사이버폭력을 행사한 사람에 대하여 같은 ISP 사이에 정보를 교환하여 행위자의 인적 사항에 대한 정보를 교환하고, 사이버폭력의 정도에 따라 댓글사용을 제한하거나 포스팅을 제한하거나 회원의 자격을 박탈하며, 재가입을 금지하는 등 행위에 상응하는 순차적인 제재를 시행하여 행위자에 대한 징벌과 함께 특별예방적 효과을 거두고, 다른 사용자에 대하여 이를 계고함으로써 일반예방적 효과를 거양할 수 있도록 하는 것도 좋은 방법이다.

 나아가 사이버 훌리건에 대하여 즉각적이고 효율적인 대처와 사이버 사이드카 발동권 등을 도입하여 불특정 다수의 몰지각한 사이버 폭력을 적극적으로 방어할 수 있는 제도를 ISP가 자체적으로 마련하는 것도 바람직하다.

나. 댓글에 대한 범사회적 약속

(1) 댓글의 의의와 법적 성격

 댓글은 인터넷에서 정보서비스제공사업자가 제공하는 게시판이, 개인이 만든 블로그나 카페 등에 등록된 다른 사람의 글에 덧붙여 그에 관한 의견이나 별도의 의사를 표현하는 댓글을 말한다(http://blog.daum.net/choe0ho/7046849).

 댓글은 다른 사람이 게시한 표현물을 칭찬하거나 공감하는 수단으로 사용되기도 하지만, 다른 사람에게 사이버폭력을 행사하는 가장 간단하고도 효과적인 방법으로 이용되는데 특히 댓글을 이용하여 집단적으로 사이버폭력을 행사하는 사이버 훌리건(Cyber Hooligan)이 커다란 사회문제가 되고 있다.

 블로그건 카페이건 글을 올리는 사람이 자유스러운 것처럼, 댓글을 쓰는 사람도 원래의 글(포스트)을 올리는 사람이 표현한 의사나 사상에 대하여 동조를 하건 칭찬을 하건 비난을 하건 비평을 하건 보는 사람의 자유에 속한다.

 그러나, 다른 사람이 표현한 포스틀 보고 댓글로서 반론을 제기할 권리가 법적으로 보호받는 권리라거나 댓글을 차단하는 것이 이용자의 권리를 침해하는 것이라고 단정할 수는 없다.

 언론보도로 피해를 입은 사람에게 인정되는 반론권은 인터넷언론에서도 보장되지만, 피해자가 아닌 사람이 인터넷에서 다른 사람의 표현물에 대하여 의견이 다르다고 하여 그 포스트에 찬성의견이건 반대의견이건 자신이 부여받은 별도의 공간에 별도의 포스트로 의사를 표현할 수 있으므로 다른 사람의 표현물에 반드시 자신의 의견을 쓸 권리는 없으므로 댓글을 차단하는 것은 이용자의 권리를 침해하는 것이라고 볼 수는 없을 것이기 때문이다.

 따라서 블로그나 카페 서비스를 제공하는 포탈에서 글을 올리는 사람이 댓글을 원하지 않는 경우에 댓글을 달지 못하도록 하는 기능이 없는데도 이를 알면서 사용하거나 있더라도 본래의 글을 올리는 사람이 댓글을 달 수 있도록 한 때에는 댓글의 위험을 모두 수용하기로 한 것으로 볼 수도 있을 것이다.

(2) 댓글의 종속성

 그렇다면 최초로 글을 올린 사람은 자신을 비방하거나 자신의 의사에 반하는 댓글을 삭제할 수 있을까? 댓글도 사람의 사상과 감정을 표현한 창작물인 경우에는 저작권이 있으니 본래의 포스트를 작성한 사람의 의사와 관계없이 댓글이 달리면 본래의 포스트는 삭제할 수 없는 것일까?

 일반 물건의 경우에는 주물과 종물의 이론, 부합의 이론에 따라 종물은 주물에 부합하여 별도의 권리를 부여하지 않는다는 이론에 따라 댓글에는 별도의 권리를 주지 않는 것이 옳다고 볼 수도 있고, 반대로 원래의 포스트와 댓글은 전혀 별개의 것이므로 저작권의 인정가능성을 불문하고, 포스트 작성자가 다른 사람의 댓글을 삭제하는 것은 불법이라는 이론도 있을 수 있다.

(3) 댓글의 삭제

(1) 묵시적 승낙

 댓글이 포스트의 글을 읽고 순전히 포스트 작성자를 상대로 하여 의사를 표하거나 포스트의 내용에 대하여 감정을 표시하여 포스트 작성자를 상대로 작성한 것 즉, 댓글의 내용이“잘 봤습니다(‘즐감’)”, “좋은 글 감사합니다” 등 단순한 감정의 표시에 불과한 것은 댓글을 쓴 사람이 포스트 작성자가 자신의 글을 보았다면 더 이상 댓글을 유지할 필요가 없다는 묵시적 의사표시를 한 것이므로 현실공간에서 포스트 작성자에게 편지를 보낸 경우와 같이 포스트 작성자가 마음대로 삭제할 수 있을 것이다.

(나) 포스트와 무관한 경우

 포스트의 작성자가 댓글을 허용한 취지는 자신의 글에 대하여 다른 사람이 특정한 목적으로 이용할 것을 승낙한 것은 아니므로 댓글의 내용이 포스트의 내용과 전혀 무관하거나 광고를 위하여 이용된 경우에도 이를 삭제하는 것은 무방하다.

(다) 불법, 부당한 댓글

 포스트 작성자가 글을 게시하면서 댓글을 허용한 것은 그러한 불법, 부당한 내용의 댓글을 다는 것까지 허용한 것은 아니므로 댓글이 원래 포스트 작성자의 인격을 해치거나 비방하는 내용이라면 그 행위가 반드시 사이버폭력행위에 해당하지 않더라도 이를 삭제할 수 있을 것이다.

 댓글의 내용이 구체적인 사실을 적시하여 명예훼손을 하거나 단순히 “미친 x" 등 모욕에 해당하고 불특정 또는 다수를 상대로 하여 전파의 가능성이 있는 것일 경우 댓글의 작성자는 형사처벌과 함께 손해배상을 하여야 함은 물론이다.

 한편, 포스트 작성자는 댓글을 허용하고 싶지 않은데 포털서비스 자체가 댓글이 가능하도록 강제한 경우에는 포스트 작성자가 댓글을 달지 말아줄 것을 요청하거나 작성자의 다른 글 등 전체 취지로 보아 댓글을 허용하지 않는 사실을 알 수 있다면 댓글을 삭제할 수 있을 것이다.

(라) 정당한 비판이나 토론을 위한 경우

 댓글의 내용이 원래의 포스트에 올려진 글의 내용에 대하여 정당하게 반론을 제기하거나 다른 사람들의 잘못된 판단을 차단하기 위하여 포스트의 내용을 비판하는 것으로 독창적 내용을 포함하여 저작권까지 인정될 경우에는 쉽게 결론을 내기 어렵다.

 이러한 경우 댓글을 쓰는 사람도 표현의 자유를 인정받아야 하므로 이를 포스트 작성자가 임의로 삭제하는 것은 일응 부당하다고 하겠지만, 포스트 작성자는 포스트 자체로서 댓글 작성자에게 토론을 하자고 제의한 것도 아니고 댓글로 반론을 달 것을 요청한 일도 없으므로 모든 경우에 댓글을 삭제할 수 없다고 하기도 어렵다.

 왜냐하면, 포스트는 기본적으로 작성자의 표현의 자유를 위하여 만들어진 것이고, 이에 반론을 가지거나 이를 비판할 의사를 가진 사람은 포스트에 대한 댓글이 아니라 자신의 글로 별도의 포스트를 작성하면 족하므로 오프라인에서 개인 간에 보낸 편지는 일단 편지를 받으면 편지를 보낸 사람의 소유가 아니라 받은 사람의 소유가 되는 것과 마찬가지 이론에 따르면 될 것이다.

 결국, 정당한 반론이나 비판을 위한 댓글은 포스트 작성자라 하더라도 함부로 삭제하여서는 안되겠지만, 포스트 작성자가 댓글로 인하여 포스트의 내용이 손상된다고 생각하거나 댓글로 인하여 포스트의 내용의 부실함을 알게되어 포스트의 내용을 수정, 보완, 정리하거나 포스트의 게재 필요성이 없다고 판단하여 포스트를 삭제할 경우에는 이와 함께 댓글이 삭제되는 것도 허용되어야 할 것이다.

 또 포스트 작성자가 댓글이 포스트를 표현하는데 방해가 되어 결국 자유로운 표현의 자유를 행사할 수 없다고 생각하여 댓글의 작성자에게 정당한 사유를 제시하여 삭제를 요청하였는데 댓글의 작성자가 이를 거절한 경우에도 댓글을 작성한 사람은 위 포스트의 내용을 인용하여 별도의 포스트로 자신의 표현의 자유를 만끽할 수 있으므로 그러한 댓글도 삭제할 수 있다고 하여야 할 것이다.

 따라서 댓글이 작성되어 있다고 하여 포스트 작성자가 포스트를 삭제하지 못하게 하는 경우에는 포스트 작성자의 표현의 자유를 침해하는 것이라고 아니할 수 없다.

9. 결론

 민사적 배상과 형사적 처벌제도가 있음에도 사이버폭력에 대한 새로운 처벌조항이나 제도의 개선을 하여야 한다는 논의는 현행제도가 실효성이 없으니 제도를 개선하여 실효성을 높이고, 새로운 처벌조항과 소추의 요건을 변경하여 엄벌하도록 함으로써 사이버폭력을 줄여보자는데서 출발하는 것이다.

 따라서 현행법 제도만으로도 부족함이 없다는 평가가 전제되거나 처벌조항의 신설, 소추요건의 변경, 제도의 개선이 사이버폭력을 줄이는데 효과가 없을 것이 명백하거나 그러한 노력의 효과에 비하여 오히려 그 반사적 효과로 표현의 자유와 언론의 자유가 위축되는 정도가 더 크다면 제도를 변경하지 않는 것이 옳거나 헌법정신에 비추어 어떠한 법익을 우선할 것인가라는 형사정책적 의지, 또는 입법자의 재량에 의하여 제도의 변경여부가 결정되어질 수밖에 없을 것이다.

 인터넷은 이미 우리 일상생활의 한 부분으로 자리잡아 살아 숨쉬면서 그 사회적 영향력이 점점 커지고 있지만, 다른 매체보다 비교적 새로운 매체로 그 특성에 대한 이해가 크게 부족한 형편이므로 인터넷의 특성과 사이버 공간에서의 인권, 사이버 폭력 등에 대한 전반적인 교육이 필요하다.

 인터넷을 통한 여론형성 과정에는 기존의 언론매체와 같이 신뢰성 있는 정보를 걸러내서 알려주는 게이트키퍼(gatekeeper) 역할을 할 주체가 없으므로 미국이나 EU 등 외국에서도 법적인 규제보다는 보편적인 안전한 인터넷 환경 구축과 불법 및 유해 콘텐츠에 대한 효율적인 대처를 위하여 핫라인설치, 필터링, 대중교육 부문을 지원하고 인터넷 역기능에 관한 캠페인을 전개하는 등 일반대중 및 민간영역의 적극적인 참여를 유도하고 있다.

 결국, 우리나라에서도 인터넷 이용자 스스로 익명의 상대방을 존중하는 건전한 사이버 문화를 형성하고, 자율과 책임을 기반으로 사이버 공간의 개방성과 익명성을 지켜나갈 수 있도록 분위기를 조성할 수 있도록 정부와 ISP 등이 이용자단체와 협조하여 제도적 보완책을 계속 발굴하여 법질서준수의식을 고취하는 한편, 사이버폭력에 대한 위험성과 인터넷 윤리에 대한 대국민 홍보 캠페인 등 건전한 사이버 문화를 형성하도록 노력하여야 할 것이다.

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